“被打了，是否要還手”話題因涉及公眾樸素正義的價值觀和正當防衛(wèi)的認定一直是社會熱點。有人說要還手，有人說不能還，社會各屆對此議論紛紛。為此，筆者專門寫過有關正當防衛(wèi)的文章（標題：“別人先動手打我，我還手，這是正當防衛(wèi)吧？！-別想得太天真！”）。

為了回應社會關切，昨日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等發(fā)布關于《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱“指導意見”），對正當防衛(wèi)適用問題作出專門的指導意見。內(nèi)中對于被打后還手是否構成正當防衛(wèi)作了權威解讀。筆者也根據(jù)最高院防衛(wèi)新規(guī)結合相關案例剖析一二。

回歸本源對被打是否還手問題癥結點在于還手后的法律承擔問題，通常而言是防衛(wèi)行為與相互斗毆的辨別。

場景一：不顧勸阻，執(zhí)意持刀反擊，不構成正當防衛(wèi)【（2019）閩0212刑初520號】

2019年5月，蒼某在邵某經(jīng)營的店內(nèi)因瑣事與小邵發(fā)生口角，后引發(fā)雙方互相推搡，邵某見狀上前勸架。隨后，蒼某隨手從店內(nèi)的案板上拿起菜刀朝小邵身上砍打，致小邵頭部及左手掌受傷。經(jīng)公安局物證鑒定室鑒定小邵損傷程度為輕傷一級。

本案爭議焦點是蒼某行為是否屬于正當防衛(wèi)。法院審理認為蒼某因瑣事糾紛與小邵引發(fā)雙方推搡，后蒼某不顧他人勸阻，手持菜刀砍打小邵身體。蒼某系故意傷害小邵，其行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)，不符合正當防衛(wèi)的構成要件，依法不屬于正當防衛(wèi)。

場景二、反擊行為超過限度，屬于防衛(wèi)過當【（2020）浙1125刑初7號】

2019年6月，林某因之前的糾紛而與王某、劉某發(fā)生口角。后林某甩門離開，因門聲過響吵醒正在門衛(wèi)室內(nèi)休息的季某。季某隨即與林某發(fā)生沖突，季某進而毆打林某。王某、劉某見狀，上前幫忙毆打林某。林某從自己電瓶車的前儲物格內(nèi)拿出一把水果刀，持刀刺傷季某左腹部，劃傷劉某左手手腕背部。季某、劉某、王某發(fā)現(xiàn)林某手持水某便向后退避，在政府門口查看傷情。林某騎電瓶車逃離現(xiàn)場。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，季某的人體損傷程度為重傷二級，劉某的人體損傷程度為輕傷二級。

本案爭議焦點同樣是林某是否屬于正當防衛(wèi)。法院審理后認為，首先案發(fā)時間為凌晨，案發(fā)現(xiàn)場為一狹窄過道且四周無人，林某遭受三人圍攻逼迫，難以通過其他手段擺脫困境，具有實施防衛(wèi)的緊迫性。其次在案證據(jù)證實季某首先動手推搡，王某、劉某緊跟而上，林某遂持刀反擊，三人退開后林某未繼續(xù)追擊，可見其目的系制止不法侵害，且反擊發(fā)生在不法侵害的持續(xù)期間，反擊僅針對不法侵害人。再者林某面對他人的拳打、掌推選擇持刀反擊，致一人重傷、一人輕傷，反擊明顯超過必要限度。綜上，被告人林某為使本人免受正在進行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行為，屬于正當防衛(wèi)，但因明顯超過必要限度造成重大損害，應負刑事責任，但應減輕處罰。

《指導意見》第9點：“防衛(wèi)行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，準確區(qū)分兩者要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，通過綜合考量案發(fā)起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當?shù)谋┝Α⑹欠窦m集他人參與打斗等客觀情節(jié)，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質(zhì)。

因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，雙方均不能保持克制而引發(fā)打斗，對于有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續(xù)侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛(wèi)行為。

雙方因瑣事發(fā)生沖突，沖突結束后，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛(wèi)行為。不能僅因行為人事先進行防衛(wèi)準備，就影響對其防衛(wèi)意圖的認定。”

《指導意見》第12條：“……在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經(jīng)造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現(xiàn)實可能性。不應當苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當?shù)姆磽舴绞胶蛷姸取Ｍㄟ^綜合考量，對于防衛(wèi)行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛(wèi)明顯超過必要限度。”

由此可見司法機關對正當防衛(wèi)的認定始終堅持主客觀相統(tǒng)一原則。在不鼓勵公民自力救濟的同時也注重保護公民特殊情況下防衛(wèi)權利，允許防衛(wèi)人作出必要的防衛(wèi)手段，從而避免“法為違法行為讓步”的情形出現(xiàn)。

司法機關對暴力程度的認定不在苛求防衛(wèi)人在應急狀態(tài)下作出理性判斷，但依然強調(diào)防衛(wèi)行為的必要性，即從不法侵害的強度、現(xiàn)實危險性及防衛(wèi)人手段的必要性加以綜合衡量，其中上述考慮要素仍需符合社會公眾的一般認知，否則就可能遭遇刑事追訴。

而案例一被告人蒼某之所以未被認定為正當防衛(wèi)，主要是被告人行為明顯過激，在不法侵害能被制止的情況，又企圖掙脫控制加劇雙方矛盾升級，根據(jù)《指導意見》第九條規(guī)定，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續(xù)侵害的，還擊一方的行為可認定為防衛(wèi)行為的規(guī)定。據(jù)此，被告人蒼某的行為更符合情緒激化后的報復行為，不宜認定為正當防衛(wèi)。

有鑒于此，公民在面對因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，一方率先動手的情況，要做的仍是冷靜、克制，并報警處理。若一方不依不饒，甚至在沖突過程中升級暴力手段持續(xù)危及到人身安全，那么另一方是可使用防衛(wèi)手段進行救濟，但救濟應遵循必要限度，不能毫無底線，造成他人重大損害結果發(fā)生。

《指導意見》第12條，對于防衛(wèi)行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛(wèi)明顯超過必要限度。第13條：“準確認定“造成重大損害”。“造成重大損害”是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下?lián)p害的，不屬于重大損害。防衛(wèi)行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛(wèi)過當。”可見，案例二被告人林某行為之所以被認定為防衛(wèi)過當，主要在其持刀防衛(wèi)行為與所受的不法侵害相差懸殊，并導致他人重大損害結果。

綜上，通俗而言人被打了，可以還手，但是還手要看情況。若身邊已經(jīng)有人勸阻或?qū)Ψ酵Ｖ共淮蛄艘褵o現(xiàn)實危險。而此時被打方基于憤恨進行反擊，那就可能會被司法機關認定有相互斗毆的主觀故意。若造成對方輕傷以上損害結果，那就可能涉嫌刑事犯罪。反之被打方保持克制，對方仍咄咄逼人并持續(xù)實施傷害，另外一方必要的反擊行為就可認定為正當防衛(wèi)。