福建省高級人民法院二級高級法官、民二庭審判長劉炳榮在2019年福州律師論壇上綜述了本屆論壇的學(xué)術(shù)成果，受到與會代表廣泛好評。應(yīng)許多律師的要求，我們整理了其講話記錄，現(xiàn)分上、下二篇予以發(fā)布，以饗廣大律師朋友。文字根據(jù)記錄整理，未征得本人審校。

這一屆論壇的182篇論文是從540多篇論文中精選出來的。質(zhì)量都很好都很用心在寫。過去時有出現(xiàn)的那種為完成任務(wù)應(yīng)付的不見了、將代理詞作簡單修改也沒有了、缺乏理論探索的論文沒有了，所謂“高大上”的立法建議沒有了。可以說，福州律師協(xié)會的論壇越來越有影響力。有以下幾個特點：

一、?探索統(tǒng)一的裁判方法和路徑

司法改革之后，統(tǒng)一裁判問題困擾法官，也困擾律師，律師對于裁判結(jié)果的預(yù)期變得更不確定。本屆論壇有部分文章對于統(tǒng)一裁判有很多思考，表明統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)是律師的熱切的期盼。如：

1.福建合立律師事務(wù)所游良舜《無效司法解釋之有效利用——兼議保險詐騙及單位詐騙的量刑依據(jù)》。作者提出在舊司法解釋被廢除，又沒有新的司法解釋的情況下，充分利用舊司法解釋統(tǒng)一量刑尺度，是很好的建議。

2.福建新世通律師事務(wù)所于賢和《法定代表人越權(quán)擔(dān)保的效力認(rèn)定——以債權(quán)人審查義務(wù)為中心》。作者對公司對外擔(dān)保效力判決的種幾種理由、法律適用都系統(tǒng)的介紹，很系統(tǒng)。。裁判路徑分析，提出以債權(quán)人審查義務(wù)為中心的觀點，是很好的論證方式。論題很新，角度獨特。

對這個問題最高法院有新觀點。

1.《公司法》第十六條是關(guān)于法定代表人代表權(quán)限制的強制性規(guī)范。擔(dān)保行為并非是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東會或者股東大會、董事會等公司機關(guān)決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。

2.法定代表人未經(jīng)股東會或者股東大會、董事會等公司機關(guān)決議對外簽訂的擔(dān)保合同，原則上屬于無權(quán)代表合同，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

3.關(guān)于是經(jīng)股東會決議還是經(jīng)董事會決議，按為誰提供擔(dān)保分兩種情況：一是，為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。未經(jīng)股東會或者股東大會決議，或僅經(jīng)董事會決議的，對外簽署的擔(dān)保合同仍構(gòu)成無權(quán)代表。二是，為他人提供擔(dān)保的，是由股東會或股東大會決議還是董事會決議，由公司章程規(guī)定；章程未作規(guī)定的，董事會或者股東會、股東大會決議都可以；章程規(guī)定由股東會或股東大會決議，公司董事會決議同意提供擔(dān)保構(gòu)成無權(quán)代表。

4.章程規(guī)定不得對抗善意相對人，此時善意相對人可基于表見代表規(guī)則主張擔(dān)保有效。

5.例外情況：以下情形沒有公司決議的，認(rèn)定擔(dān)保有效

（1）公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，或者是開展獨立保函業(yè)務(wù)的銀行和非銀行金融機構(gòu)；

（2）公司與主債務(wù)人之間存在著相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；

（3）公司為其直接或間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保；

（4）為他人（不包括股東或?qū)嶋H控制人）提供擔(dān)保的行為，由持有公司50%以上表決權(quán)的股東單獨或共同實施。

6.關(guān)于相對人的審查義務(wù)。行為人未經(jīng)公司決議對外提供擔(dān)保，相對人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時已經(jīng)對公司章程、決議等與擔(dān)保相關(guān)的文件進行了審查，文件所記載的內(nèi)容符合《公司法》第16條、第104條、第121條等法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成表見代表或表見代理，由公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。公司以相關(guān)決議系行為人偽造或變造、決議形成程序違法、簽章不實、擔(dān)保金額實際超過法定擔(dān)保限額等理由提出抗辯的，人民法院不予支持。

二、實務(wù)問題明顯突出，有利于成果的轉(zhuǎn)化。

1.遠(yuǎn)東大成所的王明文《淺析看守所羈押人員正常死亡情形下的救濟措施》。作者認(rèn)為，在被羈押人員正常死亡情形下，相關(guān)人員還是可以獲得救濟。一是在監(jiān)管人員在被監(jiān)管人員出現(xiàn)疾病時未盡法定監(jiān)管義務(wù)時，可以追究玩忽職守刑事責(zé)任。二是在民事賠償問題上，綜合衡定該怠于履行職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素，適當(dāng)確定賠償比例和數(shù)額。

2.探討商品房買賣合同中開發(fā)商合同解除權(quán)問題有三篇。

（1）北京中銀所鄭少芬，淺談合同解除的效力。作者從《商品房買賣合同》與《個人購房擔(dān)保借款合同》的關(guān)系入手提出“商品房因其獨特的價值屬性，不同于普通商品買賣，在處理商品房買賣糾紛時應(yīng)根據(jù)爭議發(fā)生時房地產(chǎn)市場實際情況，權(quán)衡雙方利益，平衡時間成本、財務(wù)成本等，作出相應(yīng)的判斷”，當(dāng)充分考慮約定解除的條款是否為有效的格式條款、合同解除是否有違公平原則等基礎(chǔ)因素，以維護社會主義市場經(jīng)濟秩序為動力，以保障買受人和開發(fā)商合法權(quán)益為立足點，審慎作出于法有據(jù)、合情合理的判斷并制定相應(yīng)的處理方案

（2）北京大成所的陳鵬、吳元標(biāo)《房屋預(yù)查封與商品房預(yù)售合同解除的效力探析》?，提出：預(yù)查封不能限制開發(fā)商行使解除權(quán)。

（3）北京德恒（福州）律師事務(wù)所鄭珍清、林偉江《買受人“斷供”與開發(fā)商合同解除權(quán)的限制》。

3.轉(zhuǎn)條行為。福建拓中律師事務(wù)所 陳啟宗《民間借貸的“轉(zhuǎn)條”行為司法實踐探討》。對轉(zhuǎn)條行為的法律風(fēng)險提出方案。

4.北京市盈科（福州）律師事務(wù)所黃如權(quán) <論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的理解與適用>一文對《刑（九）》增加幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，提出應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識該罪是正犯，而不是幫助犯。實務(wù)中對“情節(jié)嚴(yán)重”缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。辯護中主要從“主觀明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”著手。情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)從四個方面把握：1、按照提供服務(wù)的次數(shù)來認(rèn)定，如：提供服務(wù)3次（不含本數(shù)）以上；2、按照非法所得來的金額來認(rèn)定，如：非法獲利超過5000元；3、按照損害結(jié)果來認(rèn)定，如：造成經(jīng)濟損失3萬元以上或造成10臺以上計算機信息系統(tǒng)無法正常運轉(zhuǎn)、信息丟失等情形；4、按照幫助的正犯的情節(jié)來認(rèn)定。

5.北京市盈科（福州）律師事務(wù)所辜明君、官寧珍《現(xiàn)有法律環(huán)境對融資租賃公司業(yè)務(wù)的影響》。

三、關(guān)注小課題，從工作實踐出發(fā)進行總結(jié)思考的文章較多

1.在行政法論文中表現(xiàn)的很明顯。如：農(nóng)村股份合作制改革，行政文書送達，群租房問題，處理投訴舉報行政行為。

2.在刑事訴訟中關(guān)注刑事改革的熱點問題。如鑒定問題，捕訴一體化改革對律師業(yè)務(wù)的影響，辯護全覆蓋的問題，認(rèn)罪認(rèn)罰控辯的問題，刑事訴訟中案外人的保護問題（包括案外人追贓問題、案外人資金被凍結(jié)問題）

3.在公司法領(lǐng)域，研究的問題是有小問題，也有大問題。有新問題也有老問題，如有的文章提出公司章程個性化及工商登記機關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)。如股權(quán)差別化治理的問題，提出了股權(quán)分配動態(tài)分配方案優(yōu)化。公司薪酬的控制問題。關(guān)于公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的問題。如，福建新世通律師事務(wù)所于賢和《法定代表人越權(quán)擔(dān)保的效力認(rèn)定——以債權(quán)人審查義務(wù)為中心》。

四、資料性強

1.海山律師事務(wù)所的高毓祥《農(nóng)村戶口按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)賠償?shù)恼J(rèn)定》就是一份資料性很強的文章。我們一直以為，在侵權(quán)責(zé)任法后，同命不同價的問題已經(jīng)不成問題了，但是實務(wù)中還是存在一定的問題。作者指出：因侵權(quán)責(zé)任法之后沒有相關(guān)的配套司法解釋，實務(wù)仍延用司法解釋定型化賠償標(biāo)準(zhǔn)中區(qū)分了“城鎮(zhèn)居民”“農(nóng)村居民”兩套的賠償標(biāo)準(zhǔn)，并以“城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”“農(nóng)村居民人均可支配收入”“城鎮(zhèn)居民人均消費性支出”“農(nóng)村居民人均消費性支出”作為確認(rèn)賠償數(shù)額的計算依據(jù)，但兩者標(biāo)準(zhǔn)賠償數(shù)額相差巨大。作者對這方面相關(guān)的對司法指導(dǎo)性文件及地方法院審判業(yè)務(wù)文件全面梳理。并立足于福建司法實踐，對于該類人員中幾種比較特殊情況的處理。建議最高人民法院明確人身損害賠償上以居住地城鄉(xiāng)類別為標(biāo)準(zhǔn)劃分被害人的城鄉(xiāng)身份。采取城鄉(xiāng)分類代碼作為認(rèn)定城鎮(zhèn)、農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)據(jù)。

2.國浩所宋玲婷《法律服務(wù)電子招投標(biāo)的利弊分析及實操指引》，針對存在過于追求公平公正，反而不利于投標(biāo)者提升自身水平，在實踐中可能出現(xiàn)“高質(zhì)承諾、低質(zhì)履行”的情況。這篇文章資料性強。

另一個特點是，標(biāo)準(zhǔn)化程度很高，遇到問題就可以參照，轉(zhuǎn)化成果快。

3.福建天衡聯(lián)合（福州）律師事務(wù)所陳璐新《國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)督管理程序?qū)贤Яτ绊憽?/p>

4.北京大成（福州）律師事務(wù)所陳煒煌《淺談不良資產(chǎn)處置中律師盡職調(diào)查業(yè)務(wù)》。

五、角度很獨特

在經(jīng)濟合同時代，出借賬戶責(zé)任問題很明確，但在合同法時代，對于出借賬戶較少人思考了。錦天城律師事務(wù)所蘇山湖的《民間借貸中出借銀行帳號的民事責(zé)任辨析》這篇文章，視角很獨特，重新提出了出借賬戶的責(zé)任問題。結(jié)合民間借貸的實務(wù)情況，對民間借貸中出借賬戶這一普遍現(xiàn)象作了分析，很有價值。作者通過類案分析，得出結(jié)論：222個案例中人民法院判令出借銀行賬戶的出借人承擔(dān)民事責(zé)任的比例為77.5%｛其中，承擔(dān)連帶責(zé)任的比例為59.5%；酌定對部分借款承擔(dān)連帶責(zé)任的占0.4%；在債務(wù)人未能償還借款情況下，承擔(dān)補充責(zé)任的比例為6.3%；承擔(dān)共同還款責(zé)任的比例為6.8%；承擔(dān)還款責(zé)任（未明確責(zé)任形式）的比例為4.5%｝，而判令出借銀行賬戶的出借人無需承擔(dān)民事責(zé)任的比例僅為22.5%。本文要是分析如何區(qū)分出借賬戶與正常的代收的關(guān)系就更好

六、利用裁判大數(shù)據(jù)

判決利用大數(shù)據(jù)的論文數(shù)39篇。這個方向是對的，無論代理案件，還是寫實務(wù)論文，利用現(xiàn)有的判決大數(shù)據(jù)進行分析論證是目前很好的方法。

七、探討前沿問題不少

明顯的感覺是探討的問題提升了很多，不再是訴訟案件，而且是專門的問題多了。如：大成所盧海風(fēng) 、林陳穎 《職業(yè)放貸人的法律問題探析》，如福建元一律師事務(wù)所王澤南、鄭偉松《捕訴一體改革背景下律師有效辯護的探索》，關(guān)注司法改革對律師業(yè)的影響。如福建能匠律師事務(wù)所徐軍、李茜“數(shù)據(jù)本地化”與“數(shù)據(jù)自由化”的碰撞一文，探討了WTO規(guī)則下“數(shù)據(jù)本地化”合法性的問題。在破產(chǎn)重組部分探討了破產(chǎn)重組中前沿又非常實務(wù)的問題，如錦天誠福州所王楓的《論破產(chǎn)管理人在法律文書中的列名問題》。

八、法官辭職從事律師寫的文章較多

在論文作者中，系辭職法官的不少。他們都是精英，他們在法院時沒寫或少寫論文，但到律師隊伍中反而主動寫了，而且寫的文章在選題上很新穎，在論證上很有力，在文字上很用功。身份的轉(zhuǎn)換帶來學(xué)術(shù)上更高追求，引發(fā)我很多思考。

存在一些問題：

1.題目還是不講究；

2.內(nèi)容提要寫不好；

3.論據(jù)不充分 理論性不足；

4.論證沒有力量；

5.本屆文章錯漏字比往年嚴(yán)重。有11篇之多。

劉炳榮法官十分認(rèn)真地審讀了參會的每一篇論文，并細(xì)心地從中摘取了若干觀點，謂之“妙語集成”。并錄在茲，以饗大家。

農(nóng)村基層組織涉黑犯罪刑罰適用之凸出問題：剝奪政治權(quán)利刑適用不足，沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

——福建新世通律師事務(wù)所 何群論《我國農(nóng)村基層組織涉黑犯罪之刑罰配置》

由于動態(tài)股權(quán)分配機制在理論上并沒有很明晰的概念，其實質(zhì)仍是一項股權(quán)激勵制度，只不過不同于傳統(tǒng)，激勵對象是專門針對創(chuàng)始合伙人而已。

——北京大成（福州）律師事務(wù)所 王澤聰?《司法實務(wù)視角下動態(tài)股權(quán)分配方案的制定及優(yōu)化》

在實踐中股東對公司高管薪酬的規(guī)制作用微乎其微。從理論上看，委托代理理論是現(xiàn)代公司治理的理論基礎(chǔ)，但實踐中，由于各種因素的存在，股東與高管難以形成理想的高效的委托關(guān)系，披露制度不健全更使股東難以切實了解高管薪酬的狀況。高管容易脫離股東控制，亦容易于其謀取自身私利。我國可以借鑒國外經(jīng)驗，引入薪酬建議權(quán)，完善薪酬披露制度，強化股東的參與與控制，從而實現(xiàn)股東對公司高管薪酬的有效控制。

———國浩律師（福州）事務(wù)所 林曉瑜 陳茜茜?《淺談股東對公司高管薪酬控制的法律保護》

目前我國有關(guān)優(yōu)先股的規(guī)定都未涉及優(yōu)先股股東的選舉權(quán)，導(dǎo)致優(yōu)先股股東最基本的股息分配請求權(quán)無法從實質(zhì)上得到有利的保障。

——福建國富律師事務(wù)所 潘靜濤??《優(yōu)先股股東權(quán)利保護之探析與反思》

我國現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定人格混同型股東損害責(zé)任案件應(yīng)適用的證明責(zé)任原則。一些保守型的法官尤其是地方法院的法官不敢突破法律框架而固守于“誰主張，誰舉證”的證明方式。

———福建建達律師事務(wù)所 吳洪青?

《人格混同情形下股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任的司法認(rèn)定規(guī)則——基于46個司法案例的實證分析》

雖然律師無法通過聲明條款免除所有責(zé)任，但做出有效的免責(zé)聲明實為律師出具法律意見書時最應(yīng)當(dāng)考慮因素。

——上海錦天城（福州）律師事務(wù)所 ? 《法律意見書聲明條款之法律分析》

由于我國在立法方面對法官行使釋明權(quán)的規(guī)定較為單一而不完善，因此存在諸多問題，如釋明尺度無具體法律規(guī)制，釋明不當(dāng)救濟方式缺失等，在司法實踐中因釋明引起的各種爭議現(xiàn)象時有發(fā)生，影響了社會對法官審判工作的一定負(fù)面評判。

——福建重宇合眾（福州）律師事務(wù)所 李雙陽??《個案引發(fā)的法官行使釋明權(quán)的思考》

涌現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)小額貸款、P2P、供應(yīng)鏈金融等新型業(yè)態(tài)，在商家精心設(shè)計的業(yè)務(wù)模式中，承擔(dān)保證責(zé)任的主體一般與債務(wù)人不存在任何關(guān)系，成立保證合同的方式一般為保證人與債權(quán)人簽署最高額保證合同；債務(wù)人遍布全國，因此管轄利益沖突凸顯。

——北京市盈科（福州）律師事務(wù)所 劉為丹 莊涓涓??《淺析保證人追償權(quán)糾紛的地域管轄》

通過微信朋友圈發(fā)布的內(nèi)容會導(dǎo)致該信息在特定范圍內(nèi)公開是沒有爭議的事實，但是被公開的信息是否就屬于現(xiàn)有技術(shù)目前在司法實踐中尚存有爭議。根據(jù)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)等規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定的核心要件是使公眾能夠獲得技術(shù)，對于該要件的滿足需要包括公眾的不特定性、能夠獲得的確定性以及信息內(nèi)容的實質(zhì)性等條件的符合。在判斷是否滿足上述要件時要考慮到知識產(chǎn)權(quán)法律的特殊性，即知識產(chǎn)權(quán)法是確定權(quán)利人的專有權(quán)利與普通大眾的公共利益之間的界限，是衡平二者關(guān)系的重要砝碼。具體到微信朋友圈內(nèi)容的現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利人是否將現(xiàn)有技術(shù)作為其專有權(quán)利進行保護，被公開技術(shù)的技術(shù)來源是第三方還是權(quán)利人，被控侵權(quán)方的主觀故意以及被控侵權(quán)行為是否竊取了他人智力成果等相關(guān)因素，這些因素的考量均直接影響到法律要件是否滿足。微信朋友圈是否能夠認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)根據(jù)每個個案的具體情況進行分析，也應(yīng)以發(fā)展的眼光來判斷專有權(quán)權(quán)利與公共利益之間的界限。

——福建能匠律師事務(wù)所 ?徐軍 ?鐘彬?《淺談微信朋友圈內(nèi)容的現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)定》

應(yīng)從無人駕駛汽車本身獨有的特性出發(fā)，構(gòu)建無人駕駛汽車交通事故責(zé)任歸責(zé)原理，對其發(fā)生的事故進行責(zé)任劃分。

——?福建謹(jǐn)而信律師事務(wù)所?林錦、莊華?《無人駕駛汽車交通事故的責(zé)任劃分》

管理人以何身份列示在破產(chǎn)相關(guān)的文書中，如何列示，將直接影響到管理人行為后果的承擔(dān)以及管理人責(zé)任的主張。

——上海錦天城（福州）律師事務(wù)所 ?王楓

《論破產(chǎn)管理人在法律文書中的列名問題——以管理人的法律地位為視角》

應(yīng)擴大情勢變更原則在行政法領(lǐng)域的適用范圍，賦予行政相對人在行政補償決定中情勢變更請求權(quán)，防止行政機關(guān)運用職權(quán)獲取不當(dāng)利益，以實現(xiàn)行政法治。

——福建建達律師事務(wù)所吳劍萍 ?潘鵬飛

《論情勢變更原則在行政補償決定中的適用——以一起收回國有土地使用權(quán)行政補償案為視角》

來源：福州市律師協(xié)會