先睹為快：民法總則帶來的12個(gè)勞動(dòng)法問題！| 勞動(dòng)法庫|福州勞動(dòng)法律師人力資源律師推薦

文 | 李迎春，盈科深圳律師事務(wù)所高級(jí)合伙人?

作者按：2017年3月15日，全國人大通過并公布了《中華人民共和國民法總則》，作者根據(jù)民法總則的相關(guān)規(guī)定，寫了12個(gè)與勞動(dòng)用工相關(guān)的問題，時(shí)間倉促，未及深入，僅供參考：

一、招用未成年工需注意法律風(fēng)險(xiǎn)

《民法總則》第十八條第二款規(guī)定，十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

依據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，年滿十六周歲未滿十八周歲的勞動(dòng)者屬未成年工，國家實(shí)行特殊勞動(dòng)保護(hù)。用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年工定期進(jìn)行健康檢查。

勞動(dòng)法規(guī)定，不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和其他禁忌從事的勞動(dòng)。2012年修正的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》規(guī)定，任何組織或者個(gè)人按照國家有關(guān)規(guī)定招用已滿十六周歲未滿十八周歲的未成年人的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家在工種、勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)強(qiáng)度和保護(hù)措施等方面的規(guī)定，不得安排其從事過重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的勞動(dòng)或者危險(xiǎn)作業(yè)。

另外，依據(jù)《未成年工特殊保護(hù)規(guī)定》第九條的規(guī)定，對(duì)未成年工的使用和特殊保護(hù)實(shí)行登記制度。用人單位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，還須向所在地的縣級(jí)以上勞動(dòng)行政部門辦理登記。勞動(dòng)行政部門根據(jù)《未成年工健康檢查表》、《未成年工登記表》，核發(fā)《未成年工登記證》。

二、與患精神病員工簽署相關(guān)協(xié)議的注意事項(xiàng)

《民法總則》第二十二條規(guī)定，不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。

如果員工患精神病，不能完全辨認(rèn)自己行為，屬限制民事行為能力人，用人單位與其簽訂解除勞動(dòng)合同協(xié)議書或其它協(xié)議，需注意法律風(fēng)險(xiǎn)，有可能其法定代理人不予追認(rèn)。當(dāng)然，按照《民法總則》第二十四條的規(guī)定，勞動(dòng)者一方如果認(rèn)為其屬限制民事行為能力人，需向人民法院申請(qǐng)認(rèn)定為限制民事行為能力人。

三、勞動(dòng)者死亡、宣告死亡或者宣告失蹤導(dǎo)致勞動(dòng)合同的終止

勞動(dòng)合同法第四十四條　有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

依據(jù)《民法總則》第十三條規(guī)定，自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。第四十條規(guī)定，自然人下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告該自然人為失蹤人。第四十六條規(guī)定，自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告該自然人死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事件，下落不明滿二年。

在民事領(lǐng)域中，公民死亡、被人民法院宣告失蹤或者宣告死亡的，將喪失民事權(quán)利能力和民事行為能力。在勞動(dòng)領(lǐng)域中，公民死亡、被人民法院宣告失蹤或者宣告死亡的，勞動(dòng)合同一方主體資格消滅，客觀上喪失提供勞動(dòng)的可能，之前簽訂的勞動(dòng)合同因?yàn)槿狈σ环街黧w而歸于消滅，屬于勞動(dòng)合同終止的情形之一。

實(shí)務(wù)中需注意幾個(gè)問題：

1、下落不明的時(shí)間從其失去音訊之日起計(jì)算。

2、因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請(qǐng)宣告死亡不受二年時(shí)間的限制。

3、如果失蹤人或被宣告死亡的人重新出現(xiàn)，還在原勞動(dòng)合同期限內(nèi)，勞動(dòng)關(guān)系是否需恢復(fù)？按照《民法總則》的規(guī)定，死亡宣告被撤銷的，婚姻關(guān)系自撤銷失蹤宣告或死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但是其配偶再婚或者向婚姻登記機(jī)關(guān)書面聲明不愿意恢復(fù)的除外。勞動(dòng)關(guān)系是否也可做類似處理：勞動(dòng)關(guān)系自撤銷失蹤宣告或死亡宣告之日起亦可恢復(fù)，但是用人單位不愿意恢復(fù)的除外？

四、與個(gè)體工商戶發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，該告經(jīng)營者還是告字號(hào)？

《民法總則》第五十四條規(guī)定，自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號(hào)。

個(gè)體工商戶屬勞動(dòng)合同法所稱的用人單位之一，《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。

如果勞動(dòng)者與個(gè)體工商戶發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，該告誰？司法解釋對(duì)此做了明確。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第九條規(guī)定，勞動(dòng)者與起有字號(hào)的個(gè)體工商戶產(chǎn)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號(hào)為當(dāng)事人，但應(yīng)同時(shí)注明該字號(hào)業(yè)主的自然情況。

《民法總則》規(guī)定，個(gè)體工商戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；無法區(qū)分的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

五、法人的登記事項(xiàng)變更及合并分立對(duì)勞動(dòng)合同履行的影響

《民法總則》第六十六條規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)公示法人登記的有關(guān)信息。

第六十七條規(guī)定，法人合并的，其權(quán)利和義務(wù)由合并后的法人享有和承擔(dān)。法人分立的，其權(quán)利和義務(wù)由分立后的法人享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)，但是債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的除外。

用人單位變更登記，合并、分立是否影響勞動(dòng)合同的履行？對(duì)此勞動(dòng)合同法做了具體規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第三十三條規(guī)定，用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行。第三十四條規(guī)定，用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

六、法人終止導(dǎo)致勞動(dòng)合同的終止

《民法總則》第六十八條規(guī)定，有下列原因之一并依法完成清算、注銷登記的，法人終止：（一）法人解散；（二）法人被宣告破產(chǎn)；（三）法律規(guī)定的其他原因。

法人終止，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，依照其規(guī)定。

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司解散是指已經(jīng)成立的公司，因公司章程或者法定事由出現(xiàn)而停止公司的經(jīng)營活動(dòng)，開始公司的清算，使公司法人資格消滅的法律行為。由于公司解散將會(huì)導(dǎo)致公司法人歸于消滅，因此，在公司解散的情況下，勞動(dòng)合同由于缺乏一方主體，而歸于終止。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，用人單位一旦被依法宣告破產(chǎn)，就進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，用人單位的主體資格即將歸于消滅，因此用人單位一旦進(jìn)入被依法宣告破產(chǎn)的階段，意味著勞動(dòng)合同一方主體資格必然消滅，勞動(dòng)合同歸于終止。

勞動(dòng)合同法對(duì)此做了相關(guān)規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定，有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

實(shí)務(wù)中需注意，勞動(dòng)合同的終止時(shí)間節(jié)點(diǎn)并不需要等到完成注銷登記，可以在做出提前解散決定或法院做出裁定后即通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)合同。因上述終止情形系用人單位自身原因所造成，勞動(dòng)者并無過錯(cuò)，因此，用人單位需向勞動(dòng)者支付終止合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

七、法人分支機(jī)構(gòu)的用工主體資格問題

《民法總則》第七十四條規(guī)定，法人可以依法設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模勒掌湟?guī)定。分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。

關(guān)于法人分支機(jī)構(gòu)能否作為用工主體簽訂勞動(dòng)合同，國務(wù)院做了明確。《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第四條規(guī)定，勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。

法人分支機(jī)構(gòu)屬民事訴訟法中的“其他組織”。依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋，民事訴訟法中的“其他組織”是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（四）依法成立的社會(huì)團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)；（五）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)；（六）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)；

依據(jù)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例規(guī)定，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機(jī)構(gòu)具有用工主體資格，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，可以直接作為勞動(dòng)合同中的甲方（用人單位）。未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機(jī)構(gòu)，只能受用人單位委托與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，即勞動(dòng)合同中的用人單位只能是設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的單位，不能將分支機(jī)構(gòu)直接列為用人單位。

八、公司籌建期間的勞動(dòng)關(guān)系處理

《民法總則》第七十五條規(guī)定，設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設(shè)立人承受，設(shè)立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

實(shí)務(wù)中，如果公司設(shè)立人（自然人）招聘勞動(dòng)者從事公司籌建活動(dòng)，如果籌建成功，設(shè)立人在籌備過程中的行為即被追認(rèn)為公司行為，因用工產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利義務(wù)由籌建成功的公司承受。如果籌建失敗，則法律后果由設(shè)立人承受，如果設(shè)立人是自然人，其與雇傭的勞動(dòng)者之間的爭(zhēng)議按照勞務(wù)關(guān)系處理。

如果則籌建期間就發(fā)生爭(zhēng)議，由于籌建中的公司不具備主體資格，設(shè)立人才是真正的用人主體，雙方關(guān)系屬勞務(wù)關(guān)系，設(shè)立人應(yīng)對(duì)員工承擔(dān)用工責(zé)任，對(duì)籌建期間的債務(wù)，如存在多個(gè)設(shè)立人，則承擔(dān)連帶責(zé)任。

九、村委會(huì)、居委會(huì)的用工主體資格

《民法總則》第九十六條規(guī)定，本節(jié)規(guī)定的機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。第一百零一條規(guī)定，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)。

如果村委會(huì)、居委會(huì)因用工問題與勞動(dòng)者發(fā)生爭(zhēng)議，勞動(dòng)關(guān)系如何認(rèn)定？

長期以來，由于法律未明確村委會(huì)居委會(huì)的法人地位，司法實(shí)踐中裁判機(jī)關(guān)基本上都不認(rèn)可村委會(huì)和居委會(huì)的用工主體資格。

實(shí)務(wù)中比較常見的是勞動(dòng)者與村委會(huì)之間因勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)問題的爭(zhēng)議，法院一般是這個(gè)觀點(diǎn)：根據(jù)《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》第二條的規(guī)定，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督，故村民委員會(huì)不屬于《中華人民共和國勞動(dòng)法》第二條和《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二條所列的用人單位范圍，不具備勞動(dòng)法律關(guān)系的用人單位資格。

但是，實(shí)踐中村委會(huì)、居委會(huì)招聘勞動(dòng)者從事勞動(dòng)已非常普遍，用工的本質(zhì)上也符合勞動(dòng)關(guān)系的特征，如果因主體資格定性不明問題而不認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)非常不利。此次《民法總則》明確了居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具有法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)，相信對(duì)今后司法實(shí)踐中出現(xiàn)的該類主體的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定會(huì)產(chǎn)生積極影響。

十、離職協(xié)議存在重大誤解或顯失公平的撤銷

關(guān)于離職協(xié)議的效力問題，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條做了規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位就解除或者終止勞動(dòng)合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。

重大誤解或者顯失公平如何理解？

最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見曾經(jīng)規(guī)定，“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成重大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解”。

合同的顯失公平，一般是指合同一方當(dāng)事人利用自身優(yōu)勢(shì)，或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)等情形，在與對(duì)方簽訂合同中設(shè)定明顯對(duì)自己一方有利的條款，致使雙方基于合同的權(quán)利義務(wù)和客觀利益嚴(yán)重失衡，明顯違反公平原則。

《民法總則》第一百四十七條規(guī)定，基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。第一百五十一條規(guī)定，一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

撤銷權(quán)應(yīng)在多長時(shí)間內(nèi)行使？《民法總則》第一百五十二條做了非常具體的規(guī)定：

有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

（一）當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個(gè)月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；

（三）當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。

當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。

另外，需特別注意，根據(jù)《民法總則》第一百九十九條規(guī)定，撤銷權(quán)不適用有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷和延長的規(guī)定，到期權(quán)利即消滅。

十一、關(guān)于裁判機(jī)構(gòu)要不要主動(dòng)適用仲裁時(shí)效

《民法總則》第一百九十三條規(guī)定，人民法院不得主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

基于民法總則這個(gè)規(guī)定，引申出一個(gè)問題：仲裁機(jī)構(gòu)要不要主動(dòng)適用勞動(dòng)仲裁時(shí)效的規(guī)定？

從實(shí)踐看，長期以來仲裁機(jī)構(gòu)都是主動(dòng)適用仲裁時(shí)效規(guī)定的，主要原因是2009年1月1日施行的《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第三十條有這樣一個(gè)規(guī)定：仲裁委員會(huì)對(duì)符合下列條件的仲裁申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)予以受理，并在收到仲裁申請(qǐng)之日起五日內(nèi)向申請(qǐng)人出具受理通知書： （三）在申請(qǐng)仲裁的法定時(shí)效期間內(nèi)；這個(gè)規(guī)定成了仲裁機(jī)構(gòu)主動(dòng)審查仲裁時(shí)效的依據(jù)。

不過到現(xiàn)在，情況發(fā)生了一些變化，2017年2月13日，人社部發(fā)布關(guān)于《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則（修訂草案）》（征求意見稿）公開征求意見的通知，修訂草案中刪除了該規(guī)定，估計(jì)是傾向于不再主動(dòng)審查仲裁時(shí)效了。

2016年11月30日，最高人民法院發(fā)布了《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》，其中第27條對(duì)仲裁時(shí)效問題也做了相應(yīng)的規(guī)定：當(dāng)事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請(qǐng)期間的抗辯，勞動(dòng)人事仲裁機(jī)構(gòu)作出實(shí)體裁決后，當(dāng)事人在訴訟階段又以超過仲裁時(shí)效期間為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。當(dāng)事人未按照規(guī)定提出仲裁時(shí)效抗辯，又以仲裁時(shí)效期間屆滿為由申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘咛岢鲈賹徔罐q的，人民法院不予支持。

十二、一個(gè)常識(shí)性問題

《民法總則》第二百零五條規(guī)定，民法所稱的“以上”“以下”“以內(nèi)”“屆滿”，包括本數(shù)；所稱的“不滿”“超過”“以外”，不包括本數(shù)。

《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。一些用人單位由于對(duì)“以上”存在錯(cuò)誤理解，在與員工訂立勞動(dòng)合同時(shí)，刻意的在勞動(dòng)合同期限上加多一天，如將合同期限設(shè)為一年零一天，三年零一天，目的是將試用期訂為2個(gè)月或6個(gè)月，其實(shí)多此一舉，“以上”是包括本數(shù)的，一年以上包含一年，三年以上包含三年。

風(fēng)險(xiǎn)提示：因?yàn)閯趧?dòng)合同期限加多了一天，依據(jù)勞動(dòng)合同法第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。故因勞動(dòng)合同期限加多了一天，勞動(dòng)合同終止時(shí)將發(fā)生多支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償風(fēng)險(xiǎn)。