?司法實踐中如何認(rèn)定預(yù)約合同及其效力
人民司法 · 案例
對預(yù)約合同的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)通過審查合同全部內(nèi)容，結(jié)合當(dāng)事人磋商、合同履行情況等綜合考察——中南財經(jīng)政法大學(xué)與武漢弘博集團有限責(zé)任公司買賣合同糾紛案
案例要旨：某一合同中可能同時包含本約條款和預(yù)約條款，不能僅以合同名稱區(qū)分預(yù)約和本約。當(dāng)事人明確約定將來另行簽訂本約的，一般應(yīng)直接認(rèn)定為預(yù)約條款；當(dāng)事人未有明確約定的，則應(yīng)通過審查合同的全部內(nèi)容以及當(dāng)事人磋商、履行情況來區(qū)分本約還是預(yù)約。簽訂預(yù)約條款后，當(dāng)事人原則上應(yīng)履行締結(jié)本約的義務(wù)，但在本約成立的必備條款并不具備或者當(dāng)事人另有約定的情形下，當(dāng)事人可以僅負(fù)誠信磋商的義務(wù)。
案號：一審:（2012）鄂武漢中民商初字第00214號；二審:（2013）鄂民二終字第00057號；再審:（2014）民申字第1893號
審理法院：最高人民法院
1.對預(yù)約合同或條款的性質(zhì)認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人意思表示、合同內(nèi)容及履行情況等綜合考察
所謂預(yù)約，又稱預(yù)約合同或預(yù)約協(xié)議，是指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。預(yù)約與本約相對，以將來當(dāng)事人間應(yīng)再締結(jié)一定之合同為內(nèi)容，通常當(dāng)事人依預(yù)約所負(fù)之義務(wù)為行為義務(wù)，可能為訂約之義務(wù)或再為磋商之義務(wù)，而并非給付特定物之義務(wù)。預(yù)約原則上為諾成合同及非要式合同，實質(zhì)上更能體現(xiàn)意思自治原則，即在雙方合意的基礎(chǔ)上設(shè)置了一項意定的締約強制。預(yù)約合同雖然未在我國合同法中規(guī)定，但不能將其與一般的無名合同相提并論，因為預(yù)約并非是對某一典型的交易形態(tài)進行法律規(guī)范，而是在任何交易形態(tài)中均可能存在，是當(dāng)事人締約期間對未來事項的預(yù)先規(guī)劃。正確區(qū)分預(yù)約和本約在司法實踐中具有重要意義。
實踐中，區(qū)分預(yù)約和本約可遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，合同中是否包含將來另行簽訂本約的條款。若當(dāng)事人已在合同中明確約定在將來某個時點締結(jié)本約，或者就締結(jié)本約進行談判，則一般可認(rèn)為該合同為預(yù)約而非本約。這是因為當(dāng)事人訂立預(yù)約的意思表示已經(jīng)非常確定，無須再通過其他解釋方法以確定該合同的性質(zhì)，否則即有違意思自治原則。這種情況下，“即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，即便通過合同解釋，從預(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。”第二，若合同中并不明確包含訂立本約的條款，則應(yīng)當(dāng)綜合審查合同全部內(nèi)容決定。“若契約要素業(yè)已明確合致，其他有關(guān)事項亦規(guī)定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，即應(yīng)認(rèn)為本約”。第三，在審查合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上，可結(jié)合當(dāng)事人嗣后為達(dá)成交易進行的磋商甚至具體的履行行為等事實，從中探尋當(dāng)事人的真實意思。若雙方已經(jīng)開始履行本約的義務(wù)且互相接受的，則一般應(yīng)將其認(rèn)定為本約；若雙方仍僅是就締結(jié)本約進行談判，則可認(rèn)定為預(yù)約。
司法實踐中對預(yù)約合同或條款的認(rèn)定，不能拘泥于認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等名稱，而是應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人意思、合同內(nèi)容及合同履行情況等綜合考察。
來源：《人民司法·案例》2016年第11期
2.預(yù)約合同或條款的效力認(rèn)定
關(guān)于預(yù)約的法律效力，理論上存在分歧，大致有三種觀點。一為必須磋商說。該說認(rèn)為：任何合同的訂立都是一個磋商的過程，是雙方相互妥協(xié)后達(dá)成的共識。由于本約磋商過程中存在一些不確定的因素，所以才出現(xiàn)預(yù)約，對于已經(jīng)達(dá)成共識的問題先予以確認(rèn)，對未達(dá)成共識的事項需要進一步磋商，僅約定將來訂立合同。雙方已經(jīng)履行了誠信、持續(xù)磋商義務(wù)，仍不能就本約訂立達(dá)成共識，即預(yù)約合同的目的已不能實現(xiàn)，雙方均可以解除預(yù)約合同。二為應(yīng)當(dāng)締約說。該說認(rèn)為：預(yù)約的目的是將來就特定事項簽訂本約合同，并將這一目的用合同形式確定下來，以期望雙方事后履行，所以說隨后訂立本約是預(yù)約合同主要的義務(wù)。“預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。”三為區(qū)分說。該說認(rèn)為，必須磋商說和應(yīng)當(dāng)締約說均過于偏向某一方的利益，不利于雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。應(yīng)當(dāng)按照預(yù)約中涉及本約必要條款完備程度劃分預(yù)約的效力。如果必要條款不完備，應(yīng)適用必須磋商說；如果必要條款已完備，應(yīng)適用應(yīng)當(dāng)締約說。對此司法實踐中也存在不同觀點。在張勵與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案中，法院強調(diào)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)締約的義務(wù)，即“當(dāng)事人一方違反預(yù)約合同約定，不與對方簽訂本約合同或無法按照預(yù)約的內(nèi)容與對方簽訂本約合同的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”；而在仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案中，則又強調(diào)當(dāng)事人的誠信磋商義務(wù)，即“當(dāng)事人未盡義務(wù)導(dǎo)致本合同的談判、磋商不能進行，構(gòu)成違約的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任”。
最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”從文義解釋的角度，本條明確規(guī)定一方不履行訂立合同的義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，似采納了應(yīng)當(dāng)締約說。從歷史解釋的角度，該司法解釋起草小組也認(rèn)為必須磋商說不符合預(yù)約制度的目的，容易流于形式，有可能引發(fā)惡意違約的道德風(fēng)險;區(qū)分說則缺乏實務(wù)操作性，容易導(dǎo)致司法實踐混亂，因此應(yīng)采納應(yīng)當(dāng)締約說。
筆者認(rèn)為，首先，上述司法解釋關(guān)于買賣合同預(yù)約的法律效力的規(guī)定亦可適用于租賃合同，因為該司法解釋第45條規(guī)定其他有償合同可以參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定，所以租賃合同的預(yù)約原則上亦采應(yīng)當(dāng)締約說。這可以避免當(dāng)事人以履行了磋商義務(wù)為借口逃避簽訂本約的義務(wù)，增強預(yù)約合同的約束力，維持交易雙方的信賴關(guān)系及交易秩序，并能夠降低司法裁判中判斷磋商義務(wù)是否已適當(dāng)履行的難度。但是，應(yīng)當(dāng)締約說并不意味著只要本約未能簽訂，當(dāng)事人就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而是應(yīng)在個案中審查本約未能簽訂是否可歸責(zé)于一方當(dāng)事人。如其未在約定的時間、地點去簽訂本約，無正當(dāng)理由否定預(yù)約中已經(jīng)確定的條款或提出不合理條件等，導(dǎo)致未能締結(jié)本約，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；反之,如果當(dāng)事人在遵循公平、誠信原則的前提下進行了磋商，只是由于不可歸責(zé)于雙方的原因?qū)е挛茨軐ζ渌麠l款達(dá)成一致意見，則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。尤其是預(yù)約條款越不詳盡、本約不成立的風(fēng)險就越大，但該風(fēng)險是當(dāng)事人在訂立預(yù)約時就能預(yù)見到的，或者是雙方特意為各自保留的磋商空間，如經(jīng)善意磋商最終未能締結(jié)本約，亦是當(dāng)事人甘冒風(fēng)險的結(jié)果，不構(gòu)成對另一方利益的損害。
其次，由于預(yù)約的類型及形態(tài)較為復(fù)雜，實踐中一律采取應(yīng)當(dāng)締約說可能并不符合當(dāng)事人的締約目的或者交易實際，筆者認(rèn)為至少在以下兩種情形可例外地采取必須磋商說。其一是當(dāng)事人對預(yù)約效力有明確約定的，應(yīng)以約定為準(zhǔn)。必須締約說并不排除當(dāng)事人在預(yù)約中對預(yù)約的效力作出安排，當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約的效力僅為磋商，只要這種約定不違背強行法或公序良俗，就應(yīng)該在司法活動中優(yōu)先予以考慮。其二是如果預(yù)約中并不包含本約成立的最低限度的必備條款，如標(biāo)的物、數(shù)量等，則采取必須磋商說比較妥當(dāng)。因為在這種情形下，應(yīng)當(dāng)締約說的適用前提并不存在，一方請求另一方締結(jié)本約時，法院無法通過合同解釋、合同漏洞填補等方法實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)締約的目的，也就不能以當(dāng)事人未履行應(yīng)當(dāng)締約的義務(wù)而判令其承擔(dān)違約責(zé)任，而只能審查當(dāng)事人是否就合同的必備條款等進行了誠信磋商,并以此為依據(jù)確定雙方責(zé)任。也有觀點認(rèn)為，預(yù)約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備一定的確定性，達(dá)到構(gòu)成本約要約的要求，否則會因標(biāo)的不確定而不能成立。筆者認(rèn)為，這種觀點將預(yù)約確定性的要求等同于本約，過于嚴(yán)格，因為預(yù)約的標(biāo)的與本約的標(biāo)的應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分，預(yù)約的標(biāo)的是作為，即當(dāng)事人要履行在約定的或合理的期間內(nèi)繼續(xù)談判，以便締結(jié)一個最后確定性合同的誠信義務(wù)，預(yù)約中是否包含本約的必備條款，只是影響預(yù)約的法律效力，但不會影響預(yù)約的成立。
來源：《人民司法·案例》2016年第11期
1.商品房買賣中的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議不具備商品房買賣合同的主要條款時，認(rèn)定為預(yù)約合同，反之，則認(rèn)定為本約合同——張勵訴徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛案
案例要旨：判斷商品房買賣中的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議究竟是預(yù)約合同還是本約合同，最主要的是看此類協(xié)議是否具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，即只要具備了雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，就可以認(rèn)定此類協(xié)議已經(jīng)具備了商品房買賣合同本約的條件；反之，則應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。如果雙方當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定在具備商品房預(yù)售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。
審理法院：江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院
來源：《人民司法·案例》 2013年第8期
2.支付全部房款但訂購協(xié)議的內(nèi)容并不完全具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，訂購協(xié)議僅是預(yù)約合同，而非商品房買賣合同——曹燦如與上海萊因思置業(yè)有限公司等商品房預(yù)約合同糾紛上訴案
案例要旨：當(dāng)事人一方支付了全部房款，但訂購協(xié)議的內(nèi)容并不完全具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容；部分條款的缺少或不確定，使協(xié)議不完全具備實際履行條件，訂購協(xié)議僅是預(yù)約合同，而非商品房買賣合同。
案號：（2010）滬二中民二（民）終字第609號
審理法院：上海市第二中級人民法院
來源：《人民司法·案例》 2011年第12期
3.預(yù)約合同如果一方未盡義務(wù)導(dǎo)致本合同的談判和磋商不能進行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該預(yù)約合同的違約責(zé)任——仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案
案例要旨：預(yù)約合同，一般指雙方當(dāng)事人為將來訂立確定性本合同而達(dá)成的合意。預(yù)約合同生效后，雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。一方當(dāng)事人未盡義務(wù)導(dǎo)致本合同的談判、磋商不能進行，構(gòu)成違約的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
審理法院：上海市第二中級人民法院
來源：《最高人民法院公報》 2008年第4期(總第138期)
4.因不可歸責(zé)一方當(dāng)事人的事由沒有達(dá)成本約，且不存在違約情形的，預(yù)約合同解除，交納定金一方當(dāng)事人有權(quán)要求對方返還——曹求玉與廣東省中山市中南物業(yè)開發(fā)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛上訴案
案例要旨：房屋認(rèn)購書是預(yù)約合同，當(dāng)事人負(fù)有達(dá)成本合同的磋商義務(wù)。因不可歸責(zé)一方當(dāng)事人的事由沒有達(dá)成商品房買賣合同，不存在違約情形的，預(yù)約合同解除，交納定金一方當(dāng)事人有權(quán)要求對方當(dāng)事人返還。
案號：（2008）中中法民一終字第54號
審理法院：廣東省中山市人民法院
來源：《人民司法·案例》 2008年第18期
5.合同相對人拒不履行預(yù)約合同義務(wù)的，權(quán)利人有權(quán)訴請其履行義務(wù)——郭志堅訴廈門福達(dá)地產(chǎn)投資有限公司買賣合同糾紛案
案例要旨：預(yù)約合同系約定將來訂立一定合同的合同，以訂立本合同為其債務(wù)的內(nèi)容。案涉預(yù)約內(nèi)容系可確定的，具備合同成立及有效要件，預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本合同的義務(wù)，權(quán)利人有權(quán)訴請其履行義務(wù)。
案號：（2012）廈民終字第1277號
審理法院：福建省廈門市中級人民法院
來源：《人民法院案例選》2013年第1輯（總第83輯）
6.違反“誠意金”協(xié)議應(yīng)負(fù)違約責(zé)任——陳榮根訴江陰蘭星公司、錢樹忠買賣合同糾紛案
案例要旨：開發(fā)商收取“誠意金”與對方所簽訂的協(xié)議系預(yù)約合同。作為預(yù)約義務(wù)人的開發(fā)商如違反預(yù)約合同，其所應(yīng)負(fù)的責(zé)任在性質(zhì)上屬違約責(zé)任。要合理維護守約方的權(quán)益，須使其利益狀態(tài)達(dá)到簽訂預(yù)約合同所約定的本約簽訂時的狀態(tài)。
案號：(2012)錫民終字第0024號
審理法院：江蘇省無錫市中級人民法院
來源：《人民法院案例選》2013年第2輯（總第84輯）
1.《中華人民共和國民法通則》
第四條?民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。
2.《中華人民共和國合同法》
第四十二條?當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：
（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；
（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；
（三）有其他違背誠實信用原則的行為。
第一百零七條?當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
3.《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第二條?當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
4.《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第四條?出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。
第五條?商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。
