在北京某公司工作的蘇女士結(jié)束流產(chǎn)假返崗上班后，領(lǐng)導(dǎo)連續(xù)三次安排其去廣西、江西等地長期出差，蘇女士以身體需要繼續(xù)治療不適宜出差、出差時間較長無法照顧家中年幼的孩子為由予以婉拒。之后該公司以蘇女士嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由，與其解除了勞動合同。蘇女士遂訴至法院，要求該公司支付違法解除勞動合同賠償金。一審法院判決駁回蘇女士訴訟請求后，其上訴至北京市第一中級人民法院。近期，北京一中院二審予以改判，認(rèn)定公司屬違法解除勞動合同，公司應(yīng)當(dāng)向蘇女士支付違法解除勞動合同賠償金。

蘇女士訴稱，其在入職時就明確告知公司，因孩子太小需要撫養(yǎng)，其只能在北京工作，入職后工作地點也一直是北京。蘇女士流產(chǎn)后的三次外派名義上是出差，真實目的是迫使其自動離職。公司通過安排其長期出差，變相調(diào)整工作地點，沒有充分考慮其身體狀況，增加了其履行勞動合同的難度和負(fù)擔(dān)，對其家庭生活及撫養(yǎng)子女造成了重大影響，而公司并未采取合理彌補(bǔ)措施?，F(xiàn)公司違法解除勞動合同，蘇女士要求公司支付相應(yīng)的賠償金。

該公司辯稱，雙方訂立的勞動合同明確約定將拒不服從正常工作安排和工作調(diào)動的行為視為嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的行為，公司可據(jù)此解除勞動合同；其安排蘇女士去外地出差是合理的工作安排，其制定的規(guī)章制度也屬于勞動紀(jì)律的一種，蘇女士拒不服從正常工作安排的行為屬于違反勞動紀(jì)律的行為，公司解除勞動合同的行為合法。

二審法院審理后認(rèn)為，本案中在蘇女士剛過流產(chǎn)假后，公司即安排其去外地出差兩個月，考慮到蘇女士的身體狀況以及出差時間較長，該安排有欠妥當(dāng)。公司安排的第二次出差沒有明確結(jié)束時間，亦不盡合理，并且病歷顯示醫(yī)生讓蘇女士在此期間復(fù)診的醫(yī)囑，因此蘇女士拒絕此次出差亦有合理理由。針對蘇女士第三次拒絕出差兩個月的情況，蘇女士雖確有不服從工作安排的行為，但是考慮到其術(shù)后身體的實際恢復(fù)和治療狀況，以及其在整個事件里并無主觀上的重大惡意，其行為也未造成較大惡劣影響，尚難以達(dá)到嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度進(jìn)而足以解除勞動合同的程度。而公司前兩次出差安排本身欠缺一定的妥當(dāng)性，并且其提交的證據(jù)尚不足以充分證明其在蘇女士流產(chǎn)手術(shù)后短期內(nèi)頻繁安排較為長期的異地出差具有必要性。綜上，該公司解除勞動合同的行為依據(jù)不足，屬違法解除，其應(yīng)當(dāng)依法向蘇女士支付違法解除勞動合同賠償金。

（吳博文）

????■法官說法■

勞動者的行為是否屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，應(yīng)當(dāng)在充分考慮勞動者的主觀過錯程度、影響的嚴(yán)重程度，用人單位管理行為的必要性、妥當(dāng)性以及是否存在激化矛盾等不當(dāng)情形的基礎(chǔ)上作出判斷，并作審慎的審查，以期平衡保護(hù)勞動者合法權(quán)益與用人單位用工自主權(quán)。如本案，勞動者因流產(chǎn)等原因出現(xiàn)階段性的身體特殊情況，造成其短期內(nèi)不適宜異地出差，在此情況下公司在無法證明安排蘇女士異地出差具有必要性的前提下，屢次派遣其長期出差的行為欠妥，以此為由解除勞動合同的行為依據(jù)不足，屬違法解除。

來源：人民法院報

文 | 人力資源法律小編

深圳一學(xué)校員工段正淳因賭博而被行政拘留后，學(xué)校根據(jù)相關(guān)規(guī)章制度解除了勞動合同。

雙方發(fā)生了勞動爭議，后鬧到法院，一審法院支持了學(xué)校，判學(xué)校無需支付賠償金。

段正淳不服，提起上訴，認(rèn)為學(xué)校解除勞動合同未通知工會，屬違法解除，要求學(xué)校支付違法解除勞動合同的賠償金人民幣85840元、律師費(fèi)用人民幣5000元。

學(xué)校答辯意見：段正淳作為學(xué)校的原工作人員，應(yīng)該實驗學(xué)校管理制度、教育部門規(guī)范性文件以及國家法律法規(guī)的要求，段正淳因賭博而被行政拘留后，實驗學(xué)校依據(jù)《教師法》、深圳市教育局關(guān)于師德管理的有關(guān)規(guī)定、實驗學(xué)校《教職員工行為紀(jì)律管理規(guī)定》、《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（三）項的規(guī)定解除雙方勞動關(guān)系，屬于合法解除。

另外，關(guān)于工會的問題，實驗學(xué)校成立了工會，而且在雙方解除勞動關(guān)系時，征求了工會的意見，并由工會副主席與段正淳進(jìn)行談話，但在原審法院庭審時并未就此問題進(jìn)行辯論，原審法院亦未要求實驗學(xué)校就此補(bǔ)充提交證據(jù)。

經(jīng)深圳中院審理查明，學(xué)校確認(rèn)其單位成立工會，并提交中國教育工會深圳市寶安區(qū)委員會于2002年9月26日批復(fù)其成立工會委員會的批文。同時，實驗學(xué)校在二審?fù)徶刑峤涣擞蓪嶒瀸W(xué)校工會委員會于2015年10月26日開具的兩份《情況說明》，該說明表示實驗學(xué)校辭退段正淳征求了工會的同意且由工會副主席與段正淳進(jìn)行面談，段正淳對上述證據(jù)不予質(zhì)證。

中院認(rèn)為，本案爭議焦點為：實驗學(xué)校解除與段正淳的勞動關(guān)系是否符合法律規(guī)定、是否應(yīng)當(dāng)支付段正淳違法解除勞動關(guān)系的賠償金及律師費(fèi)。對此，法院評析如下：

關(guān)于實驗學(xué)校解除與段正淳的勞動關(guān)系是否符合法律規(guī)定及應(yīng)否支付賠償金，段正淳主張實驗學(xué)校解除雙方勞動關(guān)系未通知工會，屬于違法解除。實驗學(xué)校主張其解除雙方勞動關(guān)系已告知工會。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條的規(guī)定，成立工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除為由請求用人單位支付賠償金的，應(yīng)予以支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。

本案中，雙方當(dāng)事人均確認(rèn)實驗學(xué)校成立工會委員會，實驗學(xué)校主張已通知工會，但未能提交其在段正淳起訴前通知工會的有關(guān)證據(jù)，其在二審階段提交的兩份情況說明，系本院二審期間制作，段正淳不予確認(rèn)，故實驗學(xué)校應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任，其解除與段正淳勞動關(guān)系的程序違法。段正淳主張違法解除勞動關(guān)系賠償金的理由成立，本院予以支持。原審法院認(rèn)定事實錯誤，本院予以糾正。

關(guān)于離職前十二個月的應(yīng)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)段正淳提交的銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)以及實驗學(xué)校提交的工資發(fā)放明細(xì)表，兩份證據(jù)一一對應(yīng)，本院采信實驗學(xué)校提交的工資發(fā)放明細(xì)表，段正淳離職前十二個月平均應(yīng)發(fā)工資為4867.67元（4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4509元＋4939元＋4559元＋4559元＋4559元＋4559元＋4559元＋績效獎金3624元）。

本案中，段正淳2007年9月1日入職實驗學(xué)校，雙方勞動關(guān)系于2015年2月1日解除，故實驗學(xué)校應(yīng)支付段正淳違法解除勞動關(guān)系的賠償金73015.05元（4867.67元×7.5年×2倍）。

關(guān)于律師費(fèi)，根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動關(guān)系條例》第五十八條的規(guī)定，勞動爭議案件，勞動者勝訴的，勞動者支付的律師代理費(fèi)用可以由用人單位承擔(dān)，但最高不超過五千元，超過五千元的部分，由勞動者承擔(dān)。本案中，段正淳的訴訟請求并未全部獲得支持，故應(yīng)按其訴訟請求成立部分占其全部訴訟請求的比例確定實驗學(xué)校應(yīng)支付的金額為4252.97元。

以上兩項合計，共77268.02元。

【實務(wù)點評】

勞動合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。勞動合同法雖然有這個規(guī)定，但在法律施行的前幾年，實務(wù)中執(zhí)行得并不好，很多單位不通知工會，裁判機(jī)構(gòu)也不以為然，并不會判違法解雇。

直到最高法院勞動爭議司法解釋四出臺，情況有了變化。司法解釋四第十二條規(guī)定，建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外?，F(xiàn)在已建立工會組織的單位不通知工會，基本上會被判違法解雇。

本案中用人單位如果操作得當(dāng)，根本不會敗訴。事先通知工會這個程序并不復(fù)雜。就算是解雇前未通知工會，事后仍有補(bǔ)救機(jī)會，司法解釋規(guī)定在起訴前補(bǔ)正通知程序還來得及，但是，單位竟然沒意識到這個風(fēng)險，在員工提前上訴后，在二審程序中才提供情況說明，敗訴也是理所當(dāng)然。

至于未建立工會的單位，是否需通知工會，各地司法實踐有不同做法，從實務(wù)中看，多數(shù)地區(qū)的做法可以不通知。有個別地區(qū)規(guī)定需通知當(dāng)?shù)毓?，比如：《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會；用人單位尚未建立工會的，通知用人單位所在地工會。實務(wù)中，用人單位所在地工會，可以是鎮(zhèn)、鄉(xiāng)、城市街道的基層工會，也可以是縣級以上總工會。

經(jīng)濟(jì)下行以及產(chǎn)業(yè)升級，為了降低成本，很多企業(yè)正在搬離深圳。HR老王最近就遇到了煩心事，最近老王所在的企業(yè)因經(jīng)濟(jì)效益下滑，企業(yè)決定從深圳龍崗搬遷至惠州，打算分步驟實施，先將一條生產(chǎn)線搬離。

公司不愿意裁員，希望員工也能跟去惠州，但是有部分員工不愿去，要求企業(yè)給2N補(bǔ)償后走人了事。還有些愿意去的員工也要求企業(yè)買斷工齡，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后再入職惠州公司。

如果滿足員工要求，公司將要支出大量補(bǔ)償，就無力再搬遷企業(yè)。

公司給出了兩種方案，如果員工愿意去惠州，惠州公司將承認(rèn)員工在深圳的工作年限，并且工資福利待遇絕不減少。如果員工不愿意去惠州，將安排轉(zhuǎn)崗至其他部門，但不再安排加班。

很多員工不滿意公司的方案，公司該怎么辦？

一、公司搬遷，是否需支付2N補(bǔ)償？

2N補(bǔ)償指的是2倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，即違法解除勞動合同賠償金。

公司搬遷并不意味著公司就一定要解除勞動合同，而且根據(jù)《勞動合同法》第四十條以及《勞動部關(guān)于<中華人民共和國勞動合同法>若干條文的說明》第二十六條的規(guī)定，企業(yè)搬遷屬于客觀情況發(fā)生重大變化，如果雙方協(xié)商不能變更合同的，公司解除勞動合同也只需支付一倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，所以部分勞動者要求2N補(bǔ)償沒有法律依據(jù)。

二、公司搬遷，員工能否被迫解除合同？

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

顯然，公司搬遷不屬于該條規(guī)定的第（一）（三）（四）（五）（六）項以及第二款規(guī)定的可以被迫解除勞動合同的情形。

那么公司搬遷是否屬于未按勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件呢？

全國人大法工委行政法室李援編寫的《中華人民共和國勞動合同法解讀與適用》第一百一十三頁認(rèn)為，勞動保護(hù)和勞動條件是指在勞動合同中約定的用人單位對勞動者所從事的勞動必須提供的生產(chǎn)、工作條件和勞動安全衛(wèi)生保護(hù)措施。即用人單位保證勞動者完成勞動任務(wù)和勞動過程中安全健康保護(hù)的基本要求。包括勞動場所和設(shè)備、勞動安全衛(wèi)生設(shè)施、勞動防護(hù)用品等。

根據(jù)以上釋義，企業(yè)搬遷的確涉及勞動場所的變更，但并不必然會影響到勞動保護(hù)和勞動條件的降低，如果搬遷至惠州之后，勞動保護(hù)和勞動條件變得惡劣了，員工可以被迫解除合同，但是不能僅僅以公司搬遷為由被迫解除勞動合同。

有人認(rèn)為，企業(yè)搬遷至惠州后，勞動保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)會降低，比如惠州的最低工資低于深圳，惠州的工傷待遇低于深圳，所以勞動者可以被迫解除。

筆者認(rèn)為，勞動待遇的法定標(biāo)準(zhǔn)都是最低標(biāo)準(zhǔn)，惠州的標(biāo)準(zhǔn)低于深圳并不必然會影響到勞動者待遇的實際降低。公司已經(jīng)承諾工資福利待遇絕不減少，故員工也不能以這個理由被迫解除。

三、公司搬遷，愿意去新公司的員工能否要求深圳公司買斷工齡？

《勞動合同法》第三十四條規(guī)定，用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。公司搬遷至惠州，并不屬于該條規(guī)定的合并或分立，惠州屬于新的公司，故惠州公司并不能當(dāng)然承繼深圳公司的權(quán)利義務(wù)。

《勞動合同法實施條例》第十條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

企業(yè)搬遷，員工愿意去新公司的，屬于非因勞動者本人原因的調(diào)動。員工可以根據(jù)以上規(guī)定要求買斷深圳公司的工齡支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但是深圳公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后，如果惠州公司將來再解除時就不再支付深圳工作年限的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

員工也可以不要求買斷工齡，將來解除合同時由惠州公司支付深圳工作年限的補(bǔ)償。這種選擇權(quán)我認(rèn)為在勞動者，不在企業(yè)，企業(yè)不能當(dāng)然的強(qiáng)行調(diào)動過去不支付補(bǔ)償。

所以，愿意去惠州公司的員工可以要求深圳公司先買斷工齡，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。我院制定的裁判指引也規(guī)定，用人單位由深圳市行政區(qū)域內(nèi)向深圳市行政區(qū)域外搬遷，勞動者要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?yīng)予支持。

四、公司搬遷，能否安排員工轉(zhuǎn)崗，能否不再安排加班？

有關(guān)規(guī)定認(rèn)為，用人單位調(diào)整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權(quán)，勞動者以用人單位擅自調(diào)整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，不予支持：（一）調(diào)整勞動者工作崗位是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的需要；（二）調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當(dāng)；（三）不具有侮辱性和懲罰性；（四）無其他違反法律法規(guī)的情形。用人單位調(diào)整勞動者的工作崗位且不具有上款規(guī)定的情形，勞動者超過一年未明確提出異議，后又以《勞動合同法》第三十八條第一款第（一）項規(guī)定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，不予支持?/p>

企業(yè)搬遷一條生產(chǎn)線，對這條生產(chǎn)線上的員工進(jìn)行調(diào)崗屬于生產(chǎn)經(jīng)營需要，不具有侮辱性和懲罰性，也沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，只要調(diào)崗后員工的工資水平與原崗位大致相當(dāng)，調(diào)崗就是合法合理的。

雖然法律不鼓勵加班，但是眾所周知，深圳的很多底層員工工資收入主要靠加班工資。調(diào)崗后不安排加班，必將大幅降低勞動者的工資收入，那么調(diào)崗前后的工資水平就不會大致相當(dāng)，將不符合以上規(guī)定，很有可能會被認(rèn)定為違法調(diào)崗。

當(dāng)然，如果不安排加班，對勞動者的工資收入減少影響有限，可以認(rèn)定為大致相當(dāng)?shù)脑?，則不屬于違法調(diào)崗。

另外，如果調(diào)崗后，公司安排新崗位的原員工加班，不安排調(diào)崗過來的員工加班，則這種調(diào)崗明顯具有懲罰性，系對員工不去惠州公司工作的懲罰，也會被認(rèn)定違法調(diào)崗。

五、公司搬遷，員工既不去新公司，也不去新崗位，公司能否以曠工為由解雇員工？

這取決于公司調(diào)崗是否合法。上面分析了調(diào)崗系用人單位的用工自主權(quán)，如果公司調(diào)崗合法并且合理，則員工不去新崗位上班，公司可以曠工為由解雇員工。

如果調(diào)崗存在懲罰性或者調(diào)崗后導(dǎo)致員工工資收入大幅降低，員工不去新崗位上班有合理理由，不能簡單認(rèn)定為曠工，公司以曠工為由解除勞動關(guān)系屬于違法解除，需要支付賠償金。

六、公司該怎么辦？

如果公司希望員工到惠州公司工作，應(yīng)當(dāng)提高到惠州工作后的工資待遇和福利水平，并且提供深圳到惠州的免費(fèi)班車，這樣就能吸引員工到惠州工作。

如果雙方不能就調(diào)崗和到新公司工作達(dá)成協(xié)議，公司依據(jù)《勞動合同法》第四十條第（三）項的規(guī)定，提前三十日告知或者額外多支付一個月工資后并且按照員工工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后可以解除合同。

作者：黃振東， 深圳市中級人民法院審判長，來源：勞動法庫