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以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗
1.《中華人民共和國民法通則》
第一百條?公民享有肖像權，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。
第一百二十條?公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。
法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規(guī)定。
2.《中華人民共和國侵權責任法》
第二條?侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。
本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益。
第十五條?承擔侵權責任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨礙；
（三）消除危險；
（四）返還財產(chǎn)；
（五）恢復原狀；
（六）賠償損失；
（七）賠禮道歉；
（八）消除影響、恢復名譽。
以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。
第二十條?侵害他人人身權益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。
第二十二條?侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。
3.最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》
139.以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。
4.《中華人民共和國廣告法》(2015修訂)
第十四條?廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。
大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應當顯著標明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。
廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告，應當遵守國務院有關部門關于時長、方式的規(guī)定，并應當對廣告時長作出明顯提示。
第三十三條?廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義或者形象的，應當事先取得其書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應當事先取得其監(jiān)護人的書面同意。
1.公司在其經(jīng)營的宣傳網(wǎng)站上，未經(jīng)許可擅自利用他人肖像照片作為文章配圖，構成侵犯肖像權——黃奕訴福州某公司肖像權、名譽權糾紛案
本案要旨：公司在其經(jīng)營的宣傳網(wǎng)站上，未經(jīng)許可擅自利用他人肖像照片在多篇文章中作為配圖，對公司網(wǎng)站相關項目進行商業(yè)宣傳，其行為已構成對他人肖像權的侵害，公司應當承擔侵權責任。
審理法院：上海市第一中級人民法院
來源：《人民法院報》（2016年7月9日第3版）
2.大眾傳播媒介發(fā)布的廣告未與他人的肖像等非廣告信息相區(qū)別，使消費者產(chǎn)生誤解的，構成對公民肖像權的侵犯——劉翔訴《精品購物指南》報社等侵害肖像權案
本案要旨：報紙等新聞媒體發(fā)布廣告，除廣告本身應當具有可識別性外，還必須使廣告與其他非廣告信息之間具有不使消費者產(chǎn)生誤解之標記區(qū)別。因此，期刊內容雖涉及有關名人的新聞報道，但其在封面使用該名人的肖像時與其他廣告信息產(chǎn)生了關聯(lián)性，引起消費者誤解的，構成了對他人肖像權的侵害。
案號：(2005)一中民終字第8144號
審理法院：北京市第一中級人民法院
來源：《中國審判案例要覽》（2006年民事審判案例卷）
3.以營利為目的擅自在網(wǎng)站刊登公眾人物照片，構成侵害肖像權——于震環(huán)訴環(huán)球嘉年華（北京）投資有限公司肖像權糾紛案
本案要旨：行為人以營利為目的，擅自將他人照片刊登在自己經(jīng)營的網(wǎng)站上的，構成對該人肖像權的侵犯。該人是否屬于公眾人物，則不受影響。
案號：（2006）一中民終字第10912號
審理法院：北京市第一中級人民法院
來源：《人民法院報》2006年12月11日第6版
1.侵害肖像權責任的構成要件
（1）須有肖像使用行為
侵害肖像權責任構成的首要條件是肖像使用。肖像為肖像權人所專有，他人不得私自制作其肖像。但是，只是制作肖像而不予以使用，尚不足以構成侵害肖像權，或者認為構成侵權但情節(jié)不屬于“嚴重精神損害”。侵害肖像權中使用的肖像，包括一切再現(xiàn)自然人形象的視覺藝術作品及其復制品。使用并非僅僅包括商業(yè)利用，包括一切對肖像的公布、陳列、復制等使用行為。商業(yè)上的使用和非商業(yè)上的使用，都可以是公布、陳列或復制。
（2）須未經(jīng)肖像權人同意而使用
肖像權是自然人專有權，肖像的使用應以合同約定。未經(jīng)同意而使用，破壞了肖像權的專有性，具有違法性。在主觀上具有過錯，為故意所為。在一般情況下，侵害肖像權行為人的主觀心態(tài)為故意，這是因為肖像使用行為是行為人的有意識的行為，通常不會因為不注意的心態(tài)而誤用他人肖像，但并不排除過失侵害肖像權的可能性。例如認為某幅肖像是虛構的人物畫而擅自使用同樣構成侵權，為過失侵權。
（3）須無阻卻違法事由而使用
雖然未經(jīng)本人同意而使用他人肖像，但如果有阻卻違法事由，則該使用行為為合法。肖像使用行為的阻卻違法事由包括：a. 為維護社會利益需要。如對先進人物照片的展覽，對實施不文明行為進行拍攝、公布予以善意批評，通緝逃犯而印制照片等，均為合法使用。b. 為維護本人利益的需要。如刊登尋人啟事而使用的照片，為合法使用。c. 為了時事新聞報道的需要而使用，凡參加可以引起公眾興趣的集合、行列、儀式的人，因其肖像權淹沒在集合、行列、儀式之中，而不得主張肖像權。同理，集體照相中的個人亦不得主張該照片的肖像權。
（4）現(xiàn)代史上著名人物肖像的善意使用，亦為阻卻違法。
（摘自《人格權法》，楊立新主編，法律出版社2015年出版）
2.侵害肖像權的責任承擔
構成侵害肖像權，侵權人應當承擔侵權責任，包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。確定侵害肖像權的民事責任，由于肖像權本身含有財產(chǎn)利益，應當特別重視財產(chǎn)責任方式的適用。
侵害肖像權行為與其他侵害姓名權、名譽權、榮譽權行為一樣，都是對精神利益的損害，但是侵害肖像權行為具有其他精神損害所不具有的特性，就是肖像的使用可以給使用者帶來經(jīng)濟利益。使用肖像的目的是為獲利，使用者使用他人肖像理應對肖像權人予以經(jīng)濟報酬，這是公開權的規(guī)則。正因為如此，侵害肖像權，既侵害了權利人權利中所含的精神利益，也侵害了這種權利所包含的經(jīng)濟利益。
從侵害肖像權的共性與特性出發(fā)，確定侵害肖像權賠與不賠，應確定兩種不同的標準：一是對于以營利為目的擅自使用他人肖像的，應當依照《侵權責任法》第20條規(guī)定，無論情節(jié)是否嚴重，也無論使用后是否贏利，肖像權人請求賠償?shù)模蛻_定承擔賠償責任。二是對于非以營利為目的侵害肖像權的，應以情節(jié)嚴重這一精神損害賠償?shù)幕緲藴蕿闇剩灰誀I利為目的而擅自使用他人肖像，造成較嚴重后果的，依照《侵權責任法》第22條規(guī)定認定，肖像權人請求賠償，可以按照精神損害賠償標準確定賠償責任。
（摘自《人格權法》，楊立新主編，法律出版社2015年出版）
文章來源：法信
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