【案情】

李某于2014年2月10日向周某借款10萬元，約定當年年底歸還；11月1日，李某又向周某借款10萬元，約定2015年2月底歸還。兩筆借款到期后，李某都未如約還款。2015年3月，王某向周某出具承諾書，寫明“我保證愿意為李某承擔對周某的所有借款”。2016年3月，周某訴至法院，要求李某、王某歸還借款。

【分歧】

王某是否應承擔還款責任？該責任的性質(zhì)如何？

第一種觀點認為，承諾書明確表明是保證，故王某系連帶保證責任。因未約定保證期間，周某應在借款到期后6個月內(nèi)要求王某承擔保證責任，但周某未在期限內(nèi)主張權(quán)利，故王某不再承擔保證責任。

第二種觀點認為，承諾書明確寫著保證，王某應承擔連帶保證責任。王某承諾承擔借款時，原借款合同約定的履行期已屆滿，新履行期尚未達成，故保證期間應從周某第一次向李某主張權(quán)利即起訴時起算。周某向王某主張權(quán)利未超過期限，故王某應承擔保證責任。

另一種觀點認為，王某出具承諾書時原債務履行期已屆滿，王某所作承諾不是保證擔保，而是債務加入，故不涉及保證期間問題，王某應承擔連帶清償責任。

【評析】

筆者贊同第二種觀點，理由如下：

1.從保證擔保的法律性質(zhì)及目的分析

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。其目的在于當債務人尚未履行債務，債權(quán)可能不能實現(xiàn)時，提供多一重保障。保證人既應在履行期限內(nèi)督促債務人履行，還應在其違約后，自行履行債務。保證人承擔保證責任有兩個前提條件：一是債務人不履行債務。系連帶責任保證時，不履行指債務未履行的狀態(tài)；系一般保證時，不履行還指債務人缺乏履行能力；二是債權(quán)人在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利。因而，第三人作出保證到承擔保證責任之間是一種或然狀態(tài)，能否成為現(xiàn)實取決于條件能否成就。

保證以主債務存在為前提并依附于主債務，在責任承擔過程中涉及債權(quán)人、債務人及保證人三方行為，應該說，前述第一個條件才真正觸及其法律關(guān)系的根本，囊括了所有相關(guān)主體的行為及法律后果。第二個條件僅是制度設計者為債權(quán)人單方面設置的權(quán)利期限，以督促債權(quán)人及時行使權(quán)利，將或然責任確定為現(xiàn)實責任。故一般情況下，提供保證應在債務未到期前作出。借款到期未還，債務人未履行債務的狀態(tài)業(yè)已形成，此時所作的保證更貼合代為履行的承諾。不能因有“保證”二字就認定是保證關(guān)系。

2.基于債務加入法理的分析

債務加入在實踐中經(jīng)常存在，但法律尚未明確規(guī)定。它是指第三人加入到債的關(guān)系中，與原債務人一起向債權(quán)人承擔責任的行為，又叫并存的債務承擔。還有一種免責的債務承擔，在合同法第八十四條有體現(xiàn)，又叫債務轉(zhuǎn)移。第三人債務承擔是免責還是并存，要看有沒有免除原債務人的履行義務，需債權(quán)人明示。對并非不可轉(zhuǎn)讓于他人的債務，只要債權(quán)人、第三人及債務人達成合意，即可成立債務加入，甚至在僅有債權(quán)人與第三人合意的情況下，第三人加入代為履行，債權(quán)人認可并受領(lǐng)，于債務人并無不利，亦可成立債務加入。債務加入的內(nèi)容以加入時原債務已確定的內(nèi)容為準，第三人債務加入后，成為新債務人，與原債務人承擔的債務范圍同一，形成新的債權(quán)債務關(guān)系。

3.本案承諾書應認定為債務加入

辨析一個行為是保證還是債務加入，關(guān)鍵看意思表示，前者意思在于第三人擔保債務人將履行債務，若不履行則由其代為履行；后者在于第三人表示將直接代債務人履行，若第三人承擔債務的意思表示中無較明確的保證含義，宜認定為債務加入。連帶保證和債務加入，在時間節(jié)點上有明顯區(qū)別，前者應在債務到期前作出，后者到期前或后作出均可。

王某在李某借款到期后出具承諾書，雖有“保證”二字，但系對已到期的債務作出承擔還款責任的承諾，不具有擔保李某履行的性質(zhì)，非法律意義上的連帶責任保證，是就李某對周某的確定債務直接以自己名義及財產(chǎn)承擔清償責任的意思表示，周某的接受行為即形成了合意，屬于債務承擔。王某與周某之間形成新的債權(quán)債務關(guān)系，且周某未明示解除李某的還款義務，王某與李某對借款承擔連帶清償責任。

來源：人民法院報 ? ?（作者：廖次艷；單位：浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院）

來源：人民法院報 ?作者：胡毅杰

【案情】

被告劉某向原告陳某借款100萬元，并出具了借條。陳某隨即向劉某賬戶打入100萬元。劉某收到借款后，當即向陳某支付一年利息12萬元。后劉某未償還借款，引發(fā)訴訟。

【分歧】

本案就劉某支付的12萬元利息是否屬于預先扣除，當初出借金額是100萬元，還是88萬元，存在不同意見。

第一種意見認為，劉某在收到借款當天即支付原告利息12萬元，該筆款項尚未被劉某完全支配，不能認定為后期應付的借款利息，應從借款本金中扣除，故借款本金只能認定為88萬元。

第二種意見認為，在原告支付借款后，被告于當天給付利息，此為被告支付利息的方式，不能認定為原告在本金項中預先扣除利息，故借款金額應認定為100萬元。

【解析】

筆者同意第二種意見，理由是：

1.貨幣屬于特殊物，對貨幣的占有即所有

貨幣是種類物，但是一種特殊的種類物，貨幣的占有與所有不能分離，對貨幣的占有即為所有。就貨幣成立的借用合同，出借人不能提起原物返還之訴，只能提起債權(quán)之訴，因為貨幣的所有權(quán)隨著借款人占有而轉(zhuǎn)移至借款人。借款人在預先扣除利息后，雖然借據(jù)上載明的本金并沒有扣除，但出借人實際轉(zhuǎn)移的貨幣所有權(quán)數(shù)額與借款載明的實際金額并不相符，也就是說借款人實際占有的數(shù)額僅為扣除利息后的數(shù)額，根據(jù)占有即所有的原則，實際上借款人僅就所取得的同等數(shù)量的貨幣所有權(quán)有義務清償債權(quán)。

2.民間借貸應以現(xiàn)實給付為生效條件

根據(jù)我國合同法第二百一十條之規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。民間借貸合同的實踐性特征表明了，只有借據(jù)或者只有借款合同，而無實際支付行為，合同本身沒有效力。民間借貸生效的必要條件即為現(xiàn)實支付。支付的方式可以是現(xiàn)金，也可以是銀行轉(zhuǎn)賬或雙方約定的其他方式。換言之，民間借貸無論借據(jù)載明或合同約定金額多少，但最終以實際交付的現(xiàn)金數(shù)額多少為據(jù)。預先扣除的利息雖然在借據(jù)或合同上載明的金額中沒有體現(xiàn)，但根據(jù)民間借貸合同的實踐性特征，最終生效的只能是實際支付的金額。

3.借款人收到借款后提前支付利息，不能否定借款合同相應的效力

本案中，借款人劉某出據(jù)向原告陳某借款100萬元，原告向被告賬戶轉(zhuǎn)款100萬元，雙方的民間借貸關(guān)系成立且生效，雙方已經(jīng)形成100萬元的債權(quán)債務關(guān)系。同時根據(jù)貨幣屬于特殊物的屬性，100萬元轉(zhuǎn)移至劉某賬戶后，劉某即擁有100萬元款項的所有權(quán)。劉某在收到款項后，對100萬元擁有完全支配權(quán)的情況下，提前支付利息，無論該利息是100萬元的一部分，還是劉某的其他財產(chǎn)，只要其利率未違反法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，均屬借款人依法對其財產(chǎn)的自由處分，不能就此否定已經(jīng)成立生效的民間借貸合同的相應部分效力。

4.提前支付利息未違背公序良俗

預先扣除利息之所以不被保護，是因為其違背了民間借貸合同的實踐性特征。但借款后，雙方就提前支付利息進行約定，無任何法律上的障礙，也不為法律強制性效力規(guī)范所不容，同時此舉也并非違背社會公序良俗，因此，法律沒有否定此種情形下當事人意思自治之必要。

除此之外兩者之間還存在以下區(qū)別：一是預先扣除利息和提前支付利息，雖然雙方均有約定，但就預先扣除利息來說，是否扣除其支配權(quán)在出借人，而借款后提前支付利息其支配權(quán)在借款人；二是預先扣除利息，尤其是在現(xiàn)金給付的情況下，借款人往往舉證困難，因此實際上很多預先扣除的利息在司法實踐中沒有被認定。而提前支付利息，雙方資金來往明確，雙方均能提出有效的證據(jù)，相關(guān)事實在司法實踐中容易被認定；三是預先扣除利息雖然存在借款人舉證困難的現(xiàn)實狀況，但也面臨一旦有證據(jù)證明利息是預先扣除法律不予保護的風險。而提前支付利息雖然有效，但也面臨著對方收款后違約，以致本息全無的風險。因此，出借人是想通過預先扣除利息的方式，還是通過提前支付利息的方式來實現(xiàn)其利益，出借人自有其利益風險的衡量。相反，如果認為提前支付利息不予保護，就會刺激出借人通過更加隱蔽的方式預先扣除利息，如此這般，既沒有達到應有法律效果，反而會帶來更加負面的社會效果。

（作者單位：安徽省安慶市迎江區(qū)人民法院）

一、案件簡介

張某與王某母親李某原系甲公司股東，王某是該公司員工，并負責公司財務報銷等工作；而張某與王某則原系乙公司股東。王某在上述公司對外往來款轉(zhuǎn)賬過程中，用以其名義辦理的銀行卡進行付款轉(zhuǎn)賬交易等操作。2007?年12月14日，張某通過銀行轉(zhuǎn)賬方式匯入王某賬戶?80萬元。2009?年11月3日，張某向公證處就其收到王某的手機發(fā)送的相關(guān)短信息內(nèi)容（房子還給你，前提是把澤昕公司股份變更完畢）、接收時間(2009?年?3月4日17：50：47)等信息詳情申請保全證據(jù)公證。張某于2010?年?8月3日向一審法院訴稱：王某因購房需要向張某借款80萬元，張某通過銀行轉(zhuǎn)賬匯款到王某建設銀行卡上，借款期限為一年，但王某未履行還款義務。請求法院判令：王某償還借款80萬元及利息73177?元（自2008?年12月15日起按中國人民銀行同期貸款最低利率的標準年利率5.58%暫計至起訴之日）王某辯稱：其與張某存在合作關(guān)系，雙方之間的轉(zhuǎn)賬屬于經(jīng)濟往來，不存在借貸關(guān)系。王某未向張某借過款，張某主張借款關(guān)系成立的主要證據(jù)僅為一條短信，該短信內(nèi)容并無提及借款，只提及房屋歸還問題。請求駁回張某的訴訟請求。

二、法院裁判情況

一審認為：張某主張訟爭款項?80萬元為民間借貸性質(zhì)，應承擔舉證責任。張某向公證處就其收到手機發(fā)送的相關(guān)短信息內(nèi)容（房子還給你，前提是把澤昕變更完畢），并未提及還款，王某僅表示歸還房屋，手機短信內(nèi)容也未表明歸還房屋的原因，因此張某認為王某歸還房屋的原因是民間借貸的主張不成立，不予采信。雖然王某承認收到?80萬元，但對款項的性質(zhì)，在張某沒有充分證據(jù)的情況下，不宜定性為民間借貸性質(zhì)，況且雙方之間存在過合作關(guān)系，雙方亦曾作為乙公司的股東，王某也曾為甲公司員工，且負責公司財務報銷等工作，故不能排除雙方之間有其他經(jīng)濟往來的關(guān)系。民間借貸關(guān)系屬于借款合同關(guān)系，合同需要當事人雙方意思表示一致，形成合意，而原告張某需要承擔舉證責任證明上述合意的形成、借款關(guān)系的成立。否則應承擔舉證不能的不利后果。因此，其主張證據(jù)不足，其訴求不予支持。一審判決：駁回原告張某的訴訟請求。張某不服提起上訴。

二審法院認為，民間借貸屬于借款合同，是指當事人雙方約定一方將貨幣移轉(zhuǎn)另一方，另一方在約定的期限內(nèi)將同等數(shù)量的貨幣返還并支付相應利息的協(xié)議。在民間借貸中，出借人應當對雙方存在借款事實及借款合意的發(fā)生承擔舉證責任。借貸合意包含了雙方對借款金額、期限、利率、款項交付等事項約定。本案雙方當事人雖對王某收到張某轉(zhuǎn)款80萬元的事實沒有異議，但雙方對收款的原因產(chǎn)生較大分歧。張某主張，王某在2009?年3月4日發(fā)短信“房子還給你，前提是把澤昕公司股份變更完畢”，該手機短信可以證明王某向張某借款購房，王某在沒有錢還款的情況下，建議房子還給張某。王某則主張，張某轉(zhuǎn)款給其購房是基于要求王某進入甲公司任職的承諾，因與張某的合作關(guān)系，王某及其母親李某在張某控制的甲公司和乙公司當掛名股東，現(xiàn)王某要求取消該掛名，對股權(quán)進行變更，因此，才有上述短信內(nèi)容。鑒于王某的母親李某與張某同為甲公司的股東，王某又在甲公司任職，王某與張某同為乙公司的股東，王某與張某在甲公司、乙公司存在合作事實，王某在本案訴訟過程中一直表示同意對該款進行處理，但應一并解決雙方的合作糾紛，王某的短信亦證實了其以乙公司的股權(quán)變更作為解決雙方款項爭議的條件，因此，王某的短信并不能佐證訟爭80萬元系基于王某向張某借款合意而發(fā)生。鑒于張某亦不能提供證據(jù)證明，其轉(zhuǎn)款80萬元給王某的當時或事后雙方對該款項的借款期限、利率等約定的具體內(nèi)容，而王某主張因雙方存在其他法律關(guān)系收取該款有事實依據(jù)，張某提供的證據(jù)不足以證明雙方存在借貸關(guān)系，其訴訟請求應予駁回。二審判決：駁回上訴，維持原判。

三、主要觀點及理由

針對這種只有轉(zhuǎn)賬憑證，沒有借條，債務人抗辯并非借款，雙方存在其他債權(quán)債務關(guān)系的情況，如何處理是目前民間借貸案件審理過程中最典型和最為棘手的一類案件。此類案件審理過程中，對債權(quán)人主張是借款的舉證責任是否完成；債務人抗辯并非借款是否應承擔舉證責任；舉證責任在什么時候轉(zhuǎn)移；若駁回債權(quán)人訴求，債權(quán)人能否再以不當?shù)美匦绿崞鹪V訟種種問題均存在爭議。民間借貸是指當事人雙方約定一方將貨幣移轉(zhuǎn)另一方，另一方在約定的期限內(nèi)將同等數(shù)量的貨幣返還并支付相應利息的協(xié)議。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條之規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任。因此，民間借貸的當事人應當對雙方成立借貸關(guān)系的訂約意思表示及引起借貸關(guān)系生效的借貸事實進行舉證。債權(quán)人應當對借貸金額、期限、利率以及款項的交付等借貸合意、借貸事實的發(fā)生承擔證明責任。關(guān)于如何認定債權(quán)人對借貸合意的舉證責任存在以下幾種觀點：一種觀點認為，債權(quán)人提供付款憑證，除了證明雙方存在借貸事實，在雙方?jīng)]有其他法律關(guān)系的情況下，可以證明存在借貸合意。債務人確認已收到款項，但抗辯認為雙方不存在借貸合意，而存在其他法律關(guān)系，應當對雙方存在的其他法律關(guān)系進行舉證。債務人完成初步舉證后，舉證責任轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，債權(quán)人應當對借貸合意進一步舉證。另一種觀點認為，付款憑證僅能證明債務人收款事實，但該收款事實是基于何種法律關(guān)系發(fā)生的，債權(quán)人應當對雙方存在的借貸合意進一步舉證。否則許多當事人直接拿貨款或往來款作為借款起訴，將會加重被告的舉證責任。還有一種觀點認為，債務人對其抗辯無需舉證，對于債權(quán)人無法舉證借款合意的情形，法院可以向債權(quán)人釋明按不當?shù)美鹪V，只要收款事實確定，在債權(quán)人按不當?shù)美鹪V時，債務人必須舉證其收款的事由，舉證責任依然由債務人承擔。

筆者同意第一種觀點。主要理由：

根據(jù)《合同法》第210?條的規(guī)定，自然人之間的借款合同，自借款人提供借款時生效。因民間借貸中自然人之間的口頭形式的借款合同是實踐合同，債權(quán)人提供付款憑證除了證明雙方存在借貸事實，在雙方?jīng)]有其他法律關(guān)系的情況下，可以證明存在借貸合意，可以認定債權(quán)人完成舉證責任。若債務人確認已收到款項，但抗辯認為雙方不存在借款合意，而系存在的其他法律關(guān)系的，應當對雙方存在的其他法律關(guān)系進行舉證。否則，在雙方均是口頭約定的情況下，債權(quán)人確實無法提供任何證據(jù)證明雙方除收款事實還存在其他借貸合意的情形，若債務人對其收款事由可以不加任何舉證，容易造成對債權(quán)人的利益損害。在債權(quán)人提交了實際交付款項的憑證后，即應當認定其對于債務人之間存在的借貸關(guān)系的事實完成了初步的舉證義務。此時債務人如果提出雙方之間款項支付的其他事實基礎，則需要對其主張進行舉證。因為在此情況下，債務人所提出的抗辯內(nèi)容實際上是一個新的主張，即雙方當事人之間還存在債權(quán)人所主張的借款關(guān)系之外的法律關(guān)系。按照主張權(quán)利存在的當事人應當對權(quán)利發(fā)生的法律要件存在的事實負有舉證責任的基本原理，債務人對于其所主張的雙方之間存在其他法律關(guān)系負有舉證責任。在債務人提供反駁證據(jù)，完成相應的舉證，證明雙方之間存在其他法律關(guān)系的情況下，舉證責任再次轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，債權(quán)人應當對借貸合意進一步舉證，在債權(quán)人無法提供證據(jù)證明其主張的，借貸關(guān)系不能成立。本案中，鑒于張某既不能提供證據(jù)證明其轉(zhuǎn)款80萬元給王某是借貸關(guān)系，而且在王某提供證據(jù)證明雙方存在其他法律關(guān)系而收取該款后，張某也沒能進一步提供證據(jù)證明雙方存在借貸關(guān)系，一審、二審駁回其訴訟請求正確。

四、最高人民法院民一庭傾向性意見

債權(quán)人僅憑付款憑證起訴而未提供借據(jù)等證據(jù)證明，在債務人抗辯并舉證證明雙方不存在借款合意而存在其他法律關(guān)系的，債權(quán)人主張的民間借貸關(guān)系不能認定成立。