為解決晉江建投集團(tuán)有限公司在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過(guò)程中可能存在的問(wèn)題，林楨律師從招標(biāo)投標(biāo)法律體系和招標(biāo)投標(biāo)法律實(shí)務(wù)兩方面由淺入深進(jìn)行講解，并聯(lián)系實(shí)際案例分析，強(qiáng)調(diào)了招標(biāo)文件編制注意事項(xiàng)、限制或禁止投標(biāo)的情形、關(guān)于串通投標(biāo)的認(rèn)定、其他投標(biāo)違法行為等要點(diǎn)，讓參會(huì)人員能夠掌握運(yùn)用招投標(biāo)法律知識(shí)。在交流環(huán)節(jié)中，林楨律師逐一回答與會(huì)人員提出的問(wèn)題，現(xiàn)場(chǎng)互動(dòng)氛圍良好。本次講座獲晉江建投集團(tuán)有限公司好評(píng)，達(dá)到預(yù)期效果。

來(lái)源：建緯福州律師事務(wù)所

作者：張利軍

建設(shè)工程施工合同轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對(duì)工程欠款是否承擔(dān)連帶責(zé)任，是司法實(shí)踐中一直存在較大爭(zhēng)議的現(xiàn)實(shí)課題。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》雖然突破了合同的相對(duì)性，允許將案外人列為當(dāng)事人，但沒有直接規(guī)定案外人為當(dāng)事人時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。江蘇省高級(jí)人民法院2008年12月17日通過(guò)的《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見》則直接規(guī)定了轉(zhuǎn)包人、違法分包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，明顯加大了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任。本文從相關(guān)規(guī)定的先天不足、司法實(shí)踐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂、容易引起惡意訴訟等方面，對(duì)此課題提出若干質(zhì)疑觀點(diǎn)，以求教于法律界同仁。

一、據(jù)以研究的案例

（一）案情簡(jiǎn)介

2009年7月14日A公司將某工程以勞務(wù)分包的名義發(fā)包給B公司，其后B公司又將部分工程勞務(wù)分包給C公司，C公司又將部分工程轉(zhuǎn)包給自然人D某，D某系部分工程的實(shí)際施工人。工程結(jié)束后，A公司向B公司實(shí)際支付了所有工程款，D某因?yàn)镃公司拖欠其工程款，向人民法院提起訴訟，要求C公司支付工程款，A、B公司對(duì)C公司的付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。訴訟過(guò)程中，D某以B公司下落不明、無(wú)法送達(dá)為由，申請(qǐng)撤回對(duì)B公司的起訴，法院裁定準(zhǔn)許。經(jīng)過(guò)庭審，一審法院判決C公司支付工程款，以“A公司與B公司簽訂的勞務(wù)承包合同無(wú)效，屬于違法分包”為由，判決A公司對(duì)C公司的付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）分歧

本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)除了A公司與B公司之間是否屬于違法分包關(guān)系以外，對(duì)于在如果認(rèn)定為違法分包的前提下，A公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任產(chǎn)生較大爭(zhēng)議。一方觀點(diǎn)認(rèn)為：即使認(rèn)定A公司與B公司之間屬于違法分包關(guān)系，因?yàn)锳公司已經(jīng)實(shí)際支付了所有工程款，從合同相對(duì)性原則和公平合理角度來(lái)判斷，也不應(yīng)當(dāng)由A公司承擔(dān)連帶責(zé)任。另一方觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)最高人民法院司法解釋和相關(guān)法院的指導(dǎo)性意見，對(duì)此有明確規(guī)定，即“建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。”針對(duì)上述兩方截然不同的觀點(diǎn)，本文由此引出關(guān)于違法分包人是否承擔(dān)連帶責(zé)任的命題。

二、對(duì)于違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的質(zhì)疑

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（一）違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的相關(guān)規(guī)定來(lái)源

最高人民法院于2004年出臺(tái)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《最高院司法解釋》），該解釋的兩條規(guī)定突破了合同的相對(duì)性原則。第25條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。第26條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。《最高院司法解釋》雖然突破了合同的相對(duì)性，允許將案外人列為當(dāng)事人，但沒有直接規(guī)定案外人為當(dāng)事人時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。

在《最高院司法解釋》頒布之后，江蘇省高級(jí)人民法院于2008年12月17日通過(guò)的《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《江蘇省高院意見》）第二十三條規(guī)定，“建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。”相對(duì)于最高院的解釋，《江蘇省高院意見》直接規(guī)定轉(zhuǎn)包人、違法分包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，明顯加大了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任，在《最高院司法解釋》規(guī)定的基礎(chǔ)上又作了進(jìn)一步突破。

（二）違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的質(zhì)疑意見

上述指導(dǎo)性意見明確規(guī)定轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，解答了實(shí)踐中轉(zhuǎn)包、違法分包并存，多次轉(zhuǎn)包或多次分包情況時(shí)轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人責(zé)任劃分問(wèn)題，同時(shí)加大轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人的責(zé)任，對(duì)遏制和打擊在建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，以及因此而產(chǎn)生的拖欠農(nóng)民工工資等不法現(xiàn)象，從而充分保護(hù)實(shí)際施工人、農(nóng)民工的合法權(quán)益，具有一定的積極意義。但是一個(gè)問(wèn)題的出現(xiàn)往往都有正反兩面性，上述規(guī)定的出臺(tái)恰如一把雙刃劍，所帶來(lái)的負(fù)面作用也不能輕易忽視。我們認(rèn)為《江蘇省高院意見》第23條的規(guī)定是由于現(xiàn)實(shí)中存在大量的拖欠農(nóng)民工工資問(wèn)題，為了保護(hù)農(nóng)民工的血汗錢而采取的一個(gè)間接保護(hù)措施，本意是好的，但是由于過(guò)于強(qiáng)調(diào)保護(hù)實(shí)際施工人、農(nóng)民工的利益，加大了轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人的責(zé)任，對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)意味著會(huì)承擔(dān)過(guò)多過(guò)重的法律責(zé)任，在實(shí)踐操作過(guò)程中往往會(huì)帶來(lái)一系列問(wèn)題。筆者對(duì)此提出若干質(zhì)疑觀點(diǎn)，理由如下：

1、司法實(shí)踐中對(duì)于違法分包的界定存在相當(dāng)程度的不足，違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定會(huì)進(jìn)一步加劇司法實(shí)踐中對(duì)違法分包認(rèn)定的擴(kuò)大化。

（1）違法分包的法律界定

《建筑法》規(guī)定，總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，總承包單位違法分包是指下列行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位。由此可見，法律禁止一切形式的轉(zhuǎn)包而不禁止符合法律規(guī)定的分包，只要分包不是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中列舉的違法分包的情形，就符合法律規(guī)定。但是實(shí)踐中的分包問(wèn)題往往形式多樣，而法律規(guī)定又是粗而不細(xì)，不能涵蓋全部周延，因此在實(shí)踐中對(duì)于違法分包的界定往往存在著很多混亂情形。

（2）司法實(shí)踐中對(duì)于違法分包界定之不足

認(rèn)定是否構(gòu)成違法分包，法院應(yīng)當(dāng)在深入理解立法精神的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確把握分包項(xiàng)目管理的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，對(duì)照相關(guān)法條，審慎地綜合分析評(píng)判。但是實(shí)踐中分包形式多種多樣，法律的性質(zhì)決定了法條的規(guī)定只能是“宜粗不宜細(xì)”，往往是籠統(tǒng)的、不精細(xì)的，難以窮盡所有，導(dǎo)致無(wú)法對(duì)專業(yè)性技術(shù)性較強(qiáng)的建筑施工領(lǐng)域進(jìn)行比較詳盡的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，法官在評(píng)判違法分包情形時(shí)，基于專業(yè)知識(shí)的限制，對(duì)于工程管理背后的真實(shí)情況，往往不可能以一個(gè)資深的建筑施工管理者的專業(yè)眼光來(lái)分析判斷，一旦分包形式上與違法分包的法條規(guī)定相類似，便極有可能機(jī)械地適用法條規(guī)定，認(rèn)定分包施工合同無(wú)效，屬于違法分包。比如前述案例中，由于A公司在勞務(wù)分包合同中約定將某工程主體結(jié)構(gòu)工程（含二次結(jié)構(gòu)澆筑）、砌筑及初裝修工程中的除發(fā)包方分包外的全部工作內(nèi)容發(fā)包給某B公司，一審法院就以“主體結(jié)構(gòu)施工不能分包”、“合同中約定全部工作內(nèi)容進(jìn)行分包系違法分包”等理由，認(rèn)定A、B公司之間勞務(wù)承包合同無(wú)效，雙方系違法分包，但是除此之外，A、B公司之間約定的勞務(wù)分包價(jià)格僅200多元/平方米、B公司有相應(yīng)的勞務(wù)資質(zhì)、合同中對(duì)“全部工作內(nèi)容”有明確約定，符合勞務(wù)分包特征；A公司履行除勞務(wù)以外的主要義務(wù)，承擔(dān)施工組織設(shè)計(jì)、現(xiàn)場(chǎng)施工管理、技術(shù)指導(dǎo)、安全管理責(zé)任等關(guān)鍵情節(jié)均被忽略，最終以認(rèn)定違法分包了結(jié)。司法實(shí)踐中由于法官的理解不同，導(dǎo)致不同法官之間、不同法院之間認(rèn)定尺度不一，評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)混亂，像這種對(duì)于界定違法分包的混亂情形并不鮮見。

（3）違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定會(huì)進(jìn)一步加劇司法實(shí)踐中對(duì)違法分包認(rèn)定的擴(kuò)大化，造成惡意訴訟現(xiàn)象，不利于建筑施工領(lǐng)域的穩(wěn)定

由于司法實(shí)踐中對(duì)于違法分包的認(rèn)定存在著很大缺陷，一旦規(guī)定違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，那么實(shí)際施工人為了取得工程欠款，不論分包情形如何，均會(huì)主張構(gòu)成違法分包以便向分包人主張連帶責(zé)任。我們認(rèn)為《江蘇省高院意見》客觀上起到了推動(dòng)當(dāng)事人突破合同相對(duì)性提起訴訟，甚至?xí)a(chǎn)生助長(zhǎng)分包單位惡意提起訴訟，從而導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益受損的負(fù)面作用，這與最高院頒布司法解釋的本意是不符的。在實(shí)踐中，如果實(shí)際施工人的合同相對(duì)人具備支付工程款的能力，而實(shí)際施工人為了牟取不正當(dāng)利益，甚至有可能與合同相對(duì)人惡意串通，虛構(gòu)事實(shí)，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費(fèi)用提高，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟。由于發(fā)包人或總承包人與實(shí)際施工人之間并不存在合同關(guān)系，對(duì)工程被轉(zhuǎn)包或分包并不知情，對(duì)工程實(shí)際支出情況并不了解，此種情況下如果適用《江蘇省高院意見》第23條，則會(huì)進(jìn)一步造成不公平，訴訟結(jié)果極有可能損害發(fā)包人或總承包人的合法利益。

2、審理合同糾紛案件，應(yīng)該堅(jiān)持合同相對(duì)性原則。即使突破，也應(yīng)當(dāng)作“有限”的突破。

合同關(guān)系之所以不同于其他民事法律關(guān)系，就在于合同關(guān)系具有相對(duì)性，除合同當(dāng)事人以外，任何其他人不得享有合同上的權(quán)利，也不承擔(dān)合同上的義務(wù)。合同相對(duì)性是合同制度的奠基石，不能隨意突破。根據(jù)合同相對(duì)性原則，與承擔(dān)實(shí)際施工任務(wù)的實(shí)際施工人產(chǎn)生直接法律關(guān)系的是其合同相對(duì)方，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有直接合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人或總承包人主張權(quán)利。合同相對(duì)人除負(fù)擔(dān)合同義務(wù)外，還要負(fù)擔(dān)合同以外的義務(wù)，這對(duì)合同當(dāng)事人而言是不公平的，是簽約時(shí)無(wú)法預(yù)料的，不能保障交易安全。

《最高院司法解釋》第26條，從法理和法律規(guī)定上講存在著很大的缺陷。最高人民法院馮小光法官撰稿的《不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件》認(rèn)為：原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實(shí)際施工人的合同相對(duì)方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。完整準(zhǔn)確地理解《最高院司法解釋》26條第2款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該條第1款規(guī)定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文。《最高院司法解釋》第26條第1款規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。建筑市場(chǎng)上，實(shí)際施工人的合同相對(duì)人就是轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對(duì)人。合同相對(duì)人之間提起訴訟是正當(dāng)?shù)模稀睹袷略V訟法》第108條規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，對(duì)此根本無(wú)需制訂司法解釋予以明確規(guī)定。《最高院司法解釋》第26條之所以在第1款中對(duì)無(wú)需解釋的內(nèi)容作出明確，其目的在于提示各級(jí)法院，這是符合法律規(guī)定的主導(dǎo)訴訟方向。《最高院司法解釋》第26條第2款規(guī)定是有嚴(yán)格適用條件的，是為了保護(hù)農(nóng)民工利益作出的補(bǔ)充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認(rèn)法定合同相對(duì)性的大原則。

通過(guò)對(duì)馮小光法官文章的分析，我們認(rèn)為既然在原則上是不允許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟，對(duì)于突破合同相對(duì)性的訴訟提出了如此嚴(yán)格的條件，并且認(rèn)為原則上不準(zhǔn)許當(dāng)事人突破合同相對(duì)性提起訴訟，應(yīng)當(dāng)按照合同相對(duì)性原則有序訴訟。那么《江蘇省高院意見》第23條要求違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，首先來(lái)說(shuō)就是輕易地突破了合同相對(duì)性原則，其次針對(duì)馮小光文章的理解，馮小光法官是主張?jiān)跓o(wú)特殊理由或者無(wú)特殊利益保護(hù)的情況下應(yīng)當(dāng)有序訴訟，既然是一種有序訴訟又怎么能要求承擔(dān)連帶責(zé)任呢？最高院在頒布司法解釋時(shí)為什么沒有直接規(guī)定轉(zhuǎn)包人和違法分包人需承擔(dān)連帶責(zé)任，就是因?yàn)樽罡咴嚎紤]到最高院的解釋第26條突破了合同相對(duì)性，在一定程度上損害了合同關(guān)系的基石，故最高院在頒布司法解釋時(shí)是很審慎的，擔(dān)心解釋的規(guī)定會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中突破合同相對(duì)性會(huì)被濫用。如果這樣，整個(gè)民事合同關(guān)系的基石便被打破，當(dāng)事人的合法權(quán)益也無(wú)法得到保障。因此，我們認(rèn)為，《江蘇省高院意見》第23條規(guī)定的連帶責(zé)任完全突破了合同相對(duì)性原則，也違背了《最高院司法解釋》第26條的本意。

3、上述規(guī)定增加了違法分包人的司法風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任過(guò)于苛刻，并且沒有明確的法律依據(jù)。

法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，哪怕當(dāng)事人犯有過(guò)錯(cuò)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任，這在刑法規(guī)定中叫做“罰當(dāng)其罪”。連帶責(zé)任作為一種懲罰性的法律責(zé)任，是最嚴(yán)格的一種法律責(zé)任。不可否認(rèn)，在建設(shè)工程領(lǐng)域，掛靠、轉(zhuǎn)包、分包現(xiàn)象十分普遍，無(wú)資質(zhì)或者低資質(zhì)企業(yè)甚至是個(gè)人承包工程比比皆是。遏制和打擊在建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，以及因此而產(chǎn)生的拖欠農(nóng)民工工資等不法現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)主要從行業(yè)管理的角度發(fā)力，梳理工程承包關(guān)系，源頭治理，正本清源，同時(shí)通過(guò)沒收違法分包所得的“管理費(fèi)”、罰款等行政處罰措施來(lái)加大打擊違法分包的力度，而不是簡(jiǎn)單地依靠司法機(jī)關(guān)片面加重分包人一方責(zé)任，豈不知這正是犯了“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”的老毛病。司法機(jī)關(guān)處理案件的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于行政機(jī)關(guān)，天平的基點(diǎn)應(yīng)當(dāng)居中設(shè)置，利益的處理應(yīng)當(dāng)平衡。像這種直接規(guī)定違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的做法，不僅沒有明確的法律依據(jù)，而且對(duì)于違法分包人也過(guò)于嚴(yán)苛，造成了事實(shí)上的不公平。

4、即使在已經(jīng)認(rèn)定違法分包人承擔(dān)連帶付款責(zé)任的情況下，結(jié)清工程款應(yīng)當(dāng)作為免責(zé)理由。

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《最高院司法解釋》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農(nóng)民工組成的實(shí)際施工人在與其有合同關(guān)系的相對(duì)人因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Γ瑢?shí)際施工人又投訴無(wú)門的情況下，為實(shí)際施工人主張工程價(jià)款提供的特殊救濟(jì)途徑。那么如果違法分包人已經(jīng)將工程款結(jié)清，已經(jīng)履行了自己的付款義務(wù)，實(shí)際施工人的合同相對(duì)人已經(jīng)取得應(yīng)得的工程款，此時(shí)如果再要求違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任未免會(huì)造成付款的一方得不到好處，而惡意欠薪的一方卻能夠通過(guò)司法途徑獲得直接的利益。長(zhǎng)此以往，恐怕會(huì)形成惡性循環(huán)，也違背了最高院制定解釋的本意。因此，即使在已經(jīng)認(rèn)定違法分包人承擔(dān)連帶付款責(zé)任的情況下，結(jié)清工程款應(yīng)當(dāng)作為免責(zé)理由，否則會(huì)進(jìn)一步加劇司法處理的不公平現(xiàn)象。

綜上所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)審慎控制《最高院司法解釋》第26條規(guī)定的適用范圍和適用條件，更不能在此基礎(chǔ)上，無(wú)限擴(kuò)大合同相對(duì)性原則，片面加重轉(zhuǎn)包方、違法分包方的責(zé)任，惡意損害發(fā)包人或總承包人的合法權(quán)益。

（本文來(lái)源于《上海律師》2012年第11期????）

建設(shè)工程項(xiàng)目掛靠是普遍現(xiàn)象，沒有資質(zhì)的個(gè)人或資質(zhì)不夠的企業(yè)為了能夠拿到“活”，通過(guò)掛靠具有足夠資質(zhì)承攬工程的主體以取得項(xiàng)目的施工并獲取利潤(rùn)；另外，面對(duì)建筑企業(yè)利潤(rùn)不斷下滑的趨勢(shì)，建筑企業(yè)通過(guò)將工程承包給自己?jiǎn)挝粌?nèi)部職工提高效率，以降低管理成本。

內(nèi)部承包作為一種管理模式并不為法律所禁止，但掛靠則是法律明確禁止的，因此對(duì)兩者的區(qū)分認(rèn)定就很重要，但實(shí)踐中卻并不好操作。

?各地法院規(guī)定??

安微省高院

《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的指導(dǎo)意見》（安徽省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)2009年5月4日第16次會(huì)議通過(guò)）

第四條；同時(shí)符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營(yíng)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效：

●?實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；

●?實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用手續(xù)；

●?實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的指導(dǎo)意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)民事執(zhí)行專業(yè)委員會(huì)第32次會(huì)議討論通過(guò)）

第一條：建筑施工企業(yè)的內(nèi)部人員對(duì)外以企業(yè)名義承包工程，對(duì)內(nèi)與企業(yè)簽訂承包協(xié)議，企業(yè)只收取管理費(fèi)，不在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面提供支持，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量監(jiān)管和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借用資質(zhì)，以建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

北京市高級(jí)人民法院

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號(hào)）

第二條：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：

●?不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過(guò)名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

江蘇省高級(jí)人民法院

《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見》（蘇高法審委(2008)26號(hào)）

第四條：有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的“掛靠”)

●?不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過(guò)其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條：承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”

●?相互間無(wú)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

●??無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

●??無(wú)符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；

●??法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

四川省高級(jí)人民法院

《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（川高法民一（2015）3號(hào)）

第五條：如何認(rèn)定借用資質(zhì)（掛靠）?

借用資質(zhì)（掛靠）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過(guò)名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。

前述所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

●??借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系的；

●??借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；

●??借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營(yíng)方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費(fèi)（包括為確保管理費(fèi)收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的；

●??出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實(shí)質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進(jìn)行工程款支付，或者僅是過(guò)賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的；

●??施工合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負(fù)責(zé)采購(gòu)主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實(shí)際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進(jìn)行采購(gòu)、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

●??法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)（掛靠）情形。

第六條：如何認(rèn)定內(nèi)部承包？

建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工個(gè)人承包施工，建筑施工企業(yè)對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于內(nèi)部承包：

●??合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的；

●??發(fā)包給個(gè)人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的；

●??承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項(xiàng)目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

●??施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動(dòng)和聘用的：

●??承包人組織項(xiàng)目施工所需的人、財(cái)、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

●??承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對(duì)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)進(jìn)行分配的。

內(nèi)部承包的對(duì)外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。

杭州市中級(jí)人民法院

《杭州市中級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問(wèn)題的解答》

第二條：如何區(qū)分建設(shè)工程施工過(guò)程中的掛靠與內(nèi)部承包？

對(duì)于建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，該承包人應(yīng)對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。

當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無(wú)效的，不予支持。而掛靠則是指實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系，如果掛靠單位并無(wú)相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定該承包合同關(guān)系無(wú)效。

因此，二者區(qū)分主要應(yīng)從合同當(dāng)事人間是否有勞動(dòng)或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對(duì)方當(dāng)事人提供等進(jìn)行判斷。

 

?案例適用情況??

案例一｜北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營(yíng)糾紛案

案號(hào)：（2006）民二終字第71號(hào)
審理法院：最高人民法院
裁判時(shí)間：2007年3月9日

摘要：從上述約定可知，原北協(xié)三處是自主經(jīng)營(yíng)，自主招聘人員，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，自己交納相關(guān)稅費(fèi)，自身滾動(dòng)發(fā)展而獲得資產(chǎn)、設(shè)備；原北協(xié)三處只固定向咨詢部或北協(xié)公司支付管理費(fèi)，而不需要再支付任何其他費(fèi)用，北協(xié)公司亦不承擔(dān)北協(xié)三處的任何風(fēng)險(xiǎn)及其他民事責(zé)任；原北協(xié)三處與北協(xié)公司之間所形成的法律關(guān)系符合掛靠經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系特征。

案例二｜江潔與候國(guó)強(qiáng)、杜曉中等建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號(hào)：（2016）川13民終126號(hào)
審理法院：南充市中級(jí)人民法院
裁判時(shí)間：2016年6月22日

摘要：所謂內(nèi)部承包是指建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂的合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的即為內(nèi)部承包。根據(jù)建設(shè)部《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》第四條規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程。判定是掛靠關(guān)系或內(nèi)部承包關(guān)系，一看江潔是否為德隆公司的職工即內(nèi)部人員，二看江潔在德隆公司同天來(lái)公司及原審原告簽訂履行本案涉及的相關(guān)合同（協(xié)議）過(guò)程的權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。

案例三｜呂丙彥與葛政懂、烏魯木齊市瑞和祥商貿(mào)有限公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第六建筑安裝工程公司與新疆通衢高科輻照保鮮有限公司的建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號(hào)：（2014）民申字第1700號(hào)
審理法院：最高人民法院
裁判時(shí)間：2014年12月11日

摘要：本院認(rèn)為，1.根據(jù)一、二審法院查明的事實(shí)，瑞和祥公司與兵團(tuán)六建沒有直接的合同關(guān)系，與兵團(tuán)六建簽訂內(nèi)部承包合同的是葛政懂，而葛政懂掛靠兵團(tuán)六建時(shí)并沒有提供瑞和祥公司的委托代理手續(xù)，且從呂丙彥申請(qǐng)?jiān)賹徧峤坏牧戆干袥Q及庭審筆錄看，兵團(tuán)六建、瑞和祥公司對(duì)葛政懂是掛靠人并沒有異議。因此，二審判決認(rèn)定葛政懂系代表瑞和祥公司掛靠兵團(tuán)六建的職務(wù)行為，并據(jù)此認(rèn)定葛政懂在本案中不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任缺乏事實(shí)根據(jù)。2.案涉建設(shè)工程施工合同系兵團(tuán)六建與疏附縣建設(shè)局簽訂，之后兵團(tuán)六建又將工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的葛政懂，葛政懂實(shí)際將工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的瑞和祥公司，瑞和祥公司又再次違法分包給了呂丙彥，故兵團(tuán)六建、葛政懂、瑞和祥公司及呂丙彥均為案涉工程的承包人，之間不存在合同相對(duì)性問(wèn)題。

上述三個(gè)案例中，案例一、二對(duì)內(nèi)部承包的基本特征做了比較詳細(xì)的闡述；案例三則被認(rèn)定為掛靠。

觀點(diǎn)解析

通過(guò)上述各地的規(guī)定以及三個(gè)案例的對(duì)比，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中區(qū)分掛靠與內(nèi)部承包可以從以下幾個(gè)方面著手：

第一｜隸屬關(guān)系上

在內(nèi)部承包的人員通常與企業(yè)間有勞動(dòng)關(guān)系，兩則是隸屬關(guān)系，企業(yè)會(huì)對(duì)內(nèi)部的承包團(tuán)隊(duì)履行管理職責(zé)；而掛靠則是雙方僅僅存在資質(zhì)的借用關(guān)系，被掛靠企業(yè)只收取管理費(fèi)，不進(jìn)行任何管理，兩者沒有隸屬關(guān)系。從證據(jù)上看，可以從人員聘用合同、社保繳納、辦公場(chǎng)所是否分離等方面進(jìn)行判斷。

第二｜財(cái)務(wù)、技術(shù)等的支持上

內(nèi)部承包在財(cái)務(wù)、技術(shù)、賬目上并不與企業(yè)完全脫鉤，仍屬于企業(yè)內(nèi)部的日常經(jīng)營(yíng)的一部分，企業(yè)是會(huì)提供支持的；而掛靠財(cái)務(wù)上是明確分開的，被掛靠企業(yè)只收取管理費(fèi)，所有人員、技術(shù)、財(cái)務(wù)等等都是掛靠者自行處理，一句話概括：被掛靠者只出借資質(zhì)并收取管理費(fèi)，掛靠者只繳納管理費(fèi)，其他工程的施工、財(cái)務(wù)等等方面全部由掛靠者自行決定。在證據(jù)上可以從工程款流向情況，財(cái)務(wù)賬目的處理方式、人員的管理方式上進(jìn)行分析認(rèn)定。

第三｜風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)的分配

內(nèi)部承包作為一種企業(yè)管理模式，風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)僅僅由內(nèi)部施工團(tuán)隊(duì)承擔(dān)，整個(gè)工程的風(fēng)險(xiǎn)仍然在企業(yè)身上，內(nèi)部承包并不改變這一屬性；而掛靠關(guān)系中必然會(huì)明確被掛靠者只出借資質(zhì)并收取管理費(fèi)，一定不會(huì)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，風(fēng)險(xiǎn)是由掛靠者自己承擔(dān)。證據(jù)上，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)首先最直接的證據(jù)就是雙方合同的約定內(nèi)容，從雙方享有的權(quán)利和承擔(dān)的合同義務(wù)進(jìn)行判斷。

作者：胡昂，來(lái)源：惟勝會(huì)公眾微信號(hào)