來源：人民法院報(bào)；作者：?蔡 偉

【案情】

某城建公司作為業(yè)主，與承包方某園林公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將市政綠道系統(tǒng)工程建設(shè)項(xiàng)目發(fā)包給該園林公司施工，承包方式為包工包料，由城建公司支付工程款。合同約定就上述路段所需的路面鑄鐵井蓋及配套構(gòu)件由園林公司自行購買并安裝。工程竣工后，經(jīng)驗(yàn)收并已交付業(yè)主使用。原告甲公司認(rèn)為訟爭(zhēng)工程中安裝的馬路井蓋構(gòu)成對(duì)其擁有的一項(xiàng)“窨井蓋井座”外觀設(shè)計(jì)專利的侵害，遂起訴要求工程施工方某園林公司承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。

【分歧】

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被告園林公司在其承包的市政工程施工中安裝了與原告專利相同外觀的馬路井蓋的行為是否構(gòu)成對(duì)原告外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的侵害。

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定被告的行為屬于專利法規(guī)定的銷售行為，構(gòu)成專利侵權(quán)。理由是：被告基于履行與業(yè)主之間簽訂的工程施工合同，從市場(chǎng)上采購?fù)庥^設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品后，用于馬路井蓋的安裝。工程竣工驗(yàn)收后，被告將施工成果交付給業(yè)主，業(yè)主則向被告支付相應(yīng)的工程款。從這個(gè)過程來看，被告先買進(jìn)專利產(chǎn)品，然后交付含有被訴侵權(quán)產(chǎn)品的工程成果給業(yè)主，該行為與直接買賣被控侵權(quán)產(chǎn)品并無實(shí)質(zhì)差別，故被告的行為在本質(zhì)上構(gòu)成以銷售方式侵害原告的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，被告的行為并不構(gòu)成專利法規(guī)定的銷售行為，被告僅僅是在建設(shè)工程中通過購買并安裝了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，該行為應(yīng)被定性為普通的使用行為。而使用行為并不屬于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)控制的行為范圍，故被告的行為并不構(gòu)成專利侵權(quán)。

【解析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

我國(guó)專利法規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人有權(quán)阻止他人未經(jīng)許可實(shí)施其專利，即任何單位或個(gè)人不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、銷售、許諾銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。除非法律有例外規(guī)定，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人的許可，都不得以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的實(shí)施上述受外觀設(shè)計(jì)專有權(quán)控制的行為，否則構(gòu)成侵害專利權(quán)。也就是按照上述規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)控制制造、銷售、許諾銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品這四種特定行為，該四種行為以外的其他行為則不屬于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)控制的范圍。

本案認(rèn)為被告的行為構(gòu)成銷售行為缺乏法律依據(jù)。所謂銷售行為是指出賣人和買受人之間發(fā)生的一種民事交易行為，即出賣人將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，由買受人支付相應(yīng)價(jià)款給出賣人，從而實(shí)現(xiàn)交易雙方交易目的的行為。從本案來看，被告因與業(yè)主簽訂包工包料建設(shè)工程施工合同，基于施工需要而從市場(chǎng)上購買專利產(chǎn)品，并在建設(shè)工程中的馬路井蓋安裝中使用該專利產(chǎn)品，在完成建設(shè)工程后，被告將施工成果交付給業(yè)主。因?yàn)楸桓媾c業(yè)主之間發(fā)生的是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，該關(guān)系以交付不動(dòng)產(chǎn)上的建設(shè)成果并由相對(duì)方支付工程款為主要特征，被告并沒有單獨(dú)銷售井蓋專利產(chǎn)品的意圖，這與基于銷售而發(fā)生的買賣關(guān)系存在質(zhì)的區(qū)別，故被告的行為顯然不符合關(guān)于銷售行為的定性，上述第一種意見的理由不能成立。

認(rèn)定被告的行為到底屬于哪類性質(zhì)的行為，應(yīng)從該行為的本質(zhì)出發(fā)，這關(guān)鍵要看專利產(chǎn)品對(duì)于被告所實(shí)現(xiàn)的價(jià)值，如專利產(chǎn)品對(duì)被告而言，其實(shí)現(xiàn)的僅是該產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)值，則應(yīng)認(rèn)定該行為屬于銷售行為。如其實(shí)現(xiàn)的僅是該產(chǎn)品的使用價(jià)值，則應(yīng)認(rèn)定該行為屬于使用行為。

從本案來看，被告基于與業(yè)主之間的工程施工合同關(guān)系，從市場(chǎng)上購買專利產(chǎn)品用于馬路井蓋的安裝，在施工完畢后，將包括馬路井蓋在內(nèi)的施工成果整體交付給業(yè)主，被告的行為并無單獨(dú)出售井蓋的意圖。其行為從上述實(shí)現(xiàn)價(jià)值來說，顯然是利用井蓋外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的使用價(jià)值。被告的行為顯然應(yīng)被定性為專利法上的使用外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的行為，而使用行為并不屬于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)控制的范圍，故本案被告在市政工程施工中使用外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的行為，不構(gòu)成對(duì)原告外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的侵害。

（作者單位：福建省高級(jí)人民法院）

承攬人無施工資質(zhì)，發(fā)包人應(yīng)否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

來源：廣東法院網(wǎng)??作者：黎曉燕

原題：發(fā)包人與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的認(rèn)定

提要：法定資質(zhì)作為一種行業(yè)準(zhǔn)入限制或資格，設(shè)立的目的是為了保障產(chǎn)品質(zhì)量與生產(chǎn)安全。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

索引：

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一審：中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1249號(hào)。

二審：廣東省中山市中級(jí)人民法院（2013）中中法民一終字第196號(hào)。

再審：廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法審監(jiān)民提字第57號(hào)。

?案情：

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抗訴機(jī)關(guān)：廣東省人民檢察院。

申訴人（一審原告、二審上訴人）：歐君生。

被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：周俊林。

被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：中山市眾匯制冷配件有限公司。

歐君生一審起訴稱：周俊林雇請(qǐng)歐君生為眾匯公司的裝修建設(shè)工程工作，施工過程中，歐君生被倒塌的墻身壓傷致多處骨折，被送往醫(yī)院治療并多次接受手術(shù)，至今仍需繼續(xù)進(jìn)行治療。事發(fā)時(shí)，周俊林沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，應(yīng)由眾匯公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。為保護(hù)自身權(quán)益，歐君生訴請(qǐng)判令：一、周俊林對(duì)歐君生的人身損害承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償數(shù)額合計(jì)1110374.26元；二、眾匯公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

周俊林答辯稱，施工條件和器具由眾匯公司提供，周俊林只負(fù)責(zé)提供工人。周俊林沒有對(duì)歐君生進(jìn)行崗前培訓(xùn)，本案屬安全生產(chǎn)事故，周俊林應(yīng)與眾匯公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。周俊林已經(jīng)為歐君生墊付了70858.73元，還提供了輪椅等輔助用具6822元，這兩項(xiàng)應(yīng)予扣減。

眾匯公司答辯稱，不知道周俊林是否領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司將廠房清除淤泥、拆墻、拆天花的工作交給周俊林后沒有干涉施工，器具由周俊林提供。眾匯公司沒有任何過錯(cuò)，周俊林要求眾匯公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任沒有法律依據(jù)。

法院經(jīng)審理查明：周俊林沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而承攬了眾匯公司位于中山市東區(qū)五桂山長(zhǎng)命水工業(yè)區(qū)長(zhǎng)逸路13號(hào)廠房的裝修改建工程，工程項(xiàng)目包括拆除墻、地磚、天花和清理二樓淤泥。周俊林雇請(qǐng)歐君生為其工作，負(fù)責(zé)前述工程的拆除墻、地磚、天花部分。2010年9月8日17時(shí)許，歐君生在眾匯公司拆墻時(shí)被倒塌的墻身壓傷，致多處骨折，隨后多次被送往醫(yī)院進(jìn)行住院治療及門診治療。歐君生的損失為醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、精神損害撫慰金、殘疾賠償金、鑒定費(fèi)等共計(jì)433037.29元。其中，周俊林已經(jīng)支付了62500元，眾匯公司已經(jīng)支付了53000元，歐君生尚有損失317537.29元。

裁判：

一審判決：（一）周俊林于判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向歐君生支付醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、精神損害撫慰金、殘疾賠償金、鑒定費(fèi)等共433037.29元，扣除周俊林已支付的62500元，尚應(yīng)支付370537.29元；（二）眾匯公司于判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向歐君生支付醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、精神損害撫慰金、殘疾賠償金、鑒定費(fèi)等共433037.29元的30%即129911.19元，扣除眾匯公司已支付的53000元，尚應(yīng)支付76911.19元；（三）若第一項(xiàng)由周俊林履行，則免除眾匯公司第二項(xiàng)中相應(yīng)部分義務(wù)；若第二項(xiàng)由眾匯公司履行，則免除周俊林第一項(xiàng)中相應(yīng)部分義務(wù)；（四）駁回歐君生的其他訴訟請(qǐng)求。

一審宣判后，歐君生提起上訴。

二審判決：駁回上訴，維持原判。

二審宣判后，歐君生向檢察機(jī)關(guān)申訴。廣東省人民檢察院向廣東省高級(jí)人民法院提出抗訴。

再審裁判認(rèn)為：本案再審雙方爭(zhēng)議的主要問題是眾匯公司是否應(yīng)當(dāng)與周俊林承擔(dān)連帶責(zé)任？本案的裝修工程涉及拆除墻、地磚、天花和清理淤泥，屬于建筑活動(dòng)。眾匯公司作為裝修工程發(fā)包人，按照《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》等法律規(guī)定需審查周俊林的施工資質(zhì)，聘請(qǐng)具有相應(yīng)資質(zhì)或生產(chǎn)條件的人實(shí)施裝修工程。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款關(guān)于“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，周俊林沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)，雇請(qǐng)歐君生從事裝修工程發(fā)生事故，造成歐君生身體受到傷害，應(yīng)由周俊林承擔(dān)賠償責(zé)任。眾匯公司明知周俊林沒有相應(yīng)資質(zhì)而將涉案工程分包給周俊林，違反了法定義務(wù)，與周俊林具有共同過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，故再審判決：（一）撤銷廣東省中山市中級(jí)人民法院（2013）中中法民一終字第196號(hào)民事判決和中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1249號(hào)民事判決第一、二、三項(xiàng)。（二）維持中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1249號(hào)民事判決第四項(xiàng)。（三）周俊林在判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向歐君生賠償各項(xiàng)損失317537.29元，眾匯公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

評(píng)析：

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本案是一起因雇傭施工引發(fā)的人身損害賠償糾紛案件。一、二審法院與再審法院裁判結(jié)果處理的區(qū)別在于：眾匯公司是否應(yīng)當(dāng)與周俊林就歐君生的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，即發(fā)包人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

一、二審法院認(rèn)為：生產(chǎn)安全事故是指生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中發(fā)生的造成人身傷亡或者直接經(jīng)濟(jì)損失的事故。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定的“安全生產(chǎn)事故”和《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》和《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》規(guī)定的“生產(chǎn)安全事故”屬同一概念。該條規(guī)定的“安全生產(chǎn)事故”必須經(jīng)過相關(guān)行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定，本案事故并未經(jīng)相關(guān)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為安全生產(chǎn)事故，故歐君生依據(jù)上述法律規(guī)定要求周俊林、眾匯公司就其損害承擔(dān)連帶責(zé)任，依據(jù)不足，一、二審法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條關(guān)于“承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示、或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”的規(guī)定，認(rèn)定眾匯公司知道或者應(yīng)當(dāng)知道周俊林沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件而將涉案工程發(fā)包給周俊林施工存在選任過失，故判決眾匯公司根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。

再審判決認(rèn)為，眾匯公司作為裝修工程發(fā)包人，按照法律規(guī)定需審查周俊林的施工資質(zhì)，聘請(qǐng)具有相應(yīng)資質(zhì)或生產(chǎn)條件的人員實(shí)施裝修工程。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，眾匯公司明知周俊林沒有相應(yīng)資質(zhì)而將涉案工程分包給周俊林，違反了法定義務(wù)，與周俊林具有共同過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

筆者同意再審判決的觀點(diǎn)。對(duì)此分析如下：

（一）發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)

最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，該解釋的依據(jù)是《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》第十六條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位應(yīng)當(dāng)具備本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件；不具備安全生產(chǎn)條件的，不得從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”第八十六條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、場(chǎng)所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，責(zé)令限期改正，沒收違法所得；違法所得5萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，單處或者并處1萬元以上5萬元以下的罰款；導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十二條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。”第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”

安全生產(chǎn)條件是保證生產(chǎn)安全，防止出現(xiàn)安全生產(chǎn)事故，避免造成雇員人身傷害的重要前提條件。如高空作業(yè)、安全索、安全吊籃、空中作業(yè)平臺(tái)這些牢固可靠的安全保障設(shè)備如果缺失，就容易發(fā)生事故。所以，發(fā)包人、分包人在把工作（工程）交付之前必須認(rèn)真審查接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主的安全生產(chǎn)條件。接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主是否具備相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件是審查發(fā)包人、分包人有無選任過錯(cuò)的重要內(nèi)容。如果發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件，仍將工作（工程）交付給雇主完成，一旦雇員出現(xiàn)人身損害事故，那么發(fā)包人、分包人的行為就違反了法定義務(wù)，與造成實(shí)際損害后果的雇主就具有共同的過錯(cuò)，從一定意義上說，構(gòu)成了共同侵權(quán)，發(fā)包人、分包人應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

在審查發(fā)包人、分包人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件時(shí)，對(duì)單位和個(gè)人應(yīng)區(qū)別對(duì)待。單位發(fā)包人、分包人一般都有一定規(guī)模、相應(yīng)的專業(yè)水平，具有對(duì)法律的認(rèn)知能力和對(duì)雇主安全生產(chǎn)條件檢查的能力，因而對(duì)雇主是否具有安全生產(chǎn)條件應(yīng)當(dāng)負(fù)有高度的注意義務(wù)，所以，當(dāng)雇主因不具有安全生產(chǎn)條件造成對(duì)雇員的人身損害時(shí)，作為單位的發(fā)包人、分包人不能以“不了解情況”、“受到欺騙”等借口來阻卻對(duì)其賠償責(zé)任的追究。相反，個(gè)人作為發(fā)包人、分包人，往往不具有相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，對(duì)于安全生產(chǎn)所必要的條件一般也知之甚少，又不具有審查能力，很難確定雇主是否具有安全生產(chǎn)條件，所以一般情況下不宜以此來追究連帶賠償責(zé)任。特別是對(duì)于因生活需要而與他人產(chǎn)生承包關(guān)系的發(fā)包人、分包人，除非法律有明確的規(guī)定，更不應(yīng)該輕易追究其連帶賠償責(zé)任。

（二）安全生產(chǎn)事故的認(rèn)定

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眾匯公司辯稱最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款適用的前提是“安全生產(chǎn)事故”，本案不屬于安全生產(chǎn)事故。國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局《關(guān)于生產(chǎn)安全事故認(rèn)定若干意見問題的函》闡明：“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中發(fā)生的造成人身傷亡或者直接經(jīng)濟(jì)損失的事故，屬于生產(chǎn)安全事故。……四、關(guān)于農(nóng)村房屋建筑造成事故的認(rèn)定。1、由建筑施工單位（包括無資質(zhì)的施工隊(duì)）承包的農(nóng)村新建、改建以及修繕房屋過程中發(fā)生的造成人身傷亡或者直接經(jīng)濟(jì)損失的事故，屬于生產(chǎn)安全事故。”據(jù)此，對(duì)于房屋新建、改建以及修繕過程中造成的人身傷亡事故，也屬于生產(chǎn)安全事故之列。歐君生在受雇工作過程中受傷，發(fā)生了人身傷害事故，將之列入安全生產(chǎn)事故的范疇，符合人們對(duì)于安全生產(chǎn)事故的通常理解，亦符合上述司法解釋“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害”的情形。且《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》規(guī)定了生產(chǎn)安全事故發(fā)生后的處理程序，但沒有規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任的前置程序。

綜上，發(fā)包人、分包人應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任的關(guān)鍵不在于涉案事故是否屬于“安全生產(chǎn)事故”，而在于接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主是否具有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件。法定資質(zhì)作為一種行業(yè)準(zhǔn)入限制或資格，設(shè)立的目的是為了保障產(chǎn)品質(zhì)量與生產(chǎn)安全。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

來源：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第66輯）

作者：高印立

來源：微信公號(hào)“采安律師事務(wù)所”

原題：論建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的理論基礎(chǔ)

一、前言

我國(guó)《合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，2002年6月20日最高人民法院公布了《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），該《批復(fù)》對(duì)建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位、行使期限等做了進(jìn)一步規(guī)定。但遺憾的是，其對(duì)該權(quán)利的性質(zhì)未加以明確，致使在理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此存在不同觀點(diǎn)。而要討論建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，明確其產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)顯得十分重要。

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，目前學(xué)界存在多種觀點(diǎn)。本文對(duì)主要觀點(diǎn)進(jìn)行了歸納、總結(jié)和評(píng)說，并在此基礎(chǔ)上提出了自己的觀點(diǎn)。

二、學(xué)者的主要觀點(diǎn)及評(píng)說

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的理論基礎(chǔ)，目前國(guó)內(nèi)外學(xué)者主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1、“共有說”

該說認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)工程人員（包括工程師、建筑師、承攬人等）對(duì)其所修建的不動(dòng)產(chǎn)，可視為不動(dòng)產(chǎn)工程人與債務(wù)人的“共有物”，因?yàn)闆]有不動(dòng)產(chǎn)工程人員的勞動(dòng)和資金的投入，此項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)就不會(huì)存在，所以不動(dòng)產(chǎn)工程人員就其債權(quán)對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)，以調(diào)動(dòng)他們的積極性。此種基于“共有”觀念或“準(zhǔn)共有”而成立的優(yōu)先權(quán)，具有促進(jìn)特種事業(yè)發(fā)展的功能，不僅體現(xiàn)了“公平”的理念，而且具有功利主義的理由。

可以看出，該觀點(diǎn)中將不動(dòng)產(chǎn)工程視為“共有”的主要支撐在于，無不動(dòng)產(chǎn)工程人員的勞動(dòng)和資金的投入，該不動(dòng)產(chǎn)就不會(huì)存在。然而，債法中除不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)之債外，幾乎所有的債權(quán)都可以解釋為因債權(quán)人的勞務(wù)或資金加入而成立，為何獨(dú)建設(shè)工程上成立此種權(quán)利？而且，事實(shí)上建設(shè)工程承包人與發(fā)包人之間成立的是一種承攬合同關(guān)系，而不是共有關(guān)系。承包人只擁有對(duì)發(fā)包人的債權(quán)，而無對(duì)工程本身的所有權(quán)或共有權(quán)。“共有”或“準(zhǔn)共有”的提法試圖以物權(quán)方法解釋債權(quán)行為，使債權(quán)變成物權(quán)，反而使債權(quán)關(guān)系不清。

2、“增值說”

《法國(guó)民法典》和《日本民法典》均規(guī)定該權(quán)利以不動(dòng)產(chǎn)的增值為限，明確反映了增值觀念，勞動(dòng)創(chuàng)造的價(jià)值使不動(dòng)產(chǎn)獲得了增值。既然債權(quán)人的行為使債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)得以增加或避免了債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的減少，那么就歸入債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的增值部分而言，債權(quán)人在該增值部分就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他債權(quán)人而受清償。

承包人的勞動(dòng)成果凝聚于建設(shè)工程之上，并形成不動(dòng)產(chǎn)的增值。但由此而引起的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)增加是否即為承包人享有優(yōu)先受償權(quán)之理由，則存有疑問。首先，該“增值”并非單方面的增值，而是以債務(wù)人支付價(jià)款為代價(jià)；其次，“增值”這一說法不確切，其是指土地以外整個(gè)已建工程的價(jià)值，還是已建工程價(jià)值與發(fā)包人支付價(jià)款的差額？若指前者，則其他任何雙務(wù)合同中豈不均有“增值”產(chǎn)生？若指后者，《批復(fù)》中規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償?shù)膬r(jià)款范圍包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，很明顯這與后者所謂的“增值”不符。

3、“工資優(yōu)先說”

該說認(rèn)為，在工程建筑承包合同中，發(fā)包人拖欠承包人工程款的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，尤其是許多承包人是貸款建設(shè)，拖欠工程款不僅使一些承包人的職工不能領(lǐng)到工資和報(bào)酬，而且使許多承包人資金嚴(yán)重困難，甚至破產(chǎn)，由此影響社會(huì)安定。基于這一原因，《合同法》為了強(qiáng)化對(duì)承包人的保護(hù)，設(shè)定了優(yōu)先受償權(quán)。其主要目的不在于對(duì)建筑物承包人自身的債權(quán)給予優(yōu)先保護(hù)，而是為了防止建筑物承包人拖欠職工尤其是廣大農(nóng)民工的工資，從而影響社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。

本文認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。首先，工程實(shí)踐中農(nóng)民工一般都是與勞務(wù)公司簽訂合同，再由勞務(wù)公司與承包人簽訂勞務(wù)分包合同。根據(jù)合同相對(duì)性原理，農(nóng)民工完全可以向勞務(wù)公司或承包人主張權(quán)利，而不必直接向發(fā)包人要求支付工資。其次，依該說，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先受償范圍應(yīng)以工資和勞務(wù)費(fèi)用為限，不應(yīng)包含材料款等費(fèi)用。這與《批復(fù)》中規(guī)定的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先受償范圍不符。再次，若該說成立，則任何雙務(wù)合同均存在職工工資的保護(hù)問題，為何獨(dú)對(duì)建設(shè)工程承包人予以特殊保護(hù)？

4、“公平說”

該說綜合了上述部分學(xué)說的觀點(diǎn)，認(rèn)為：首先，由于承包人的勞動(dòng)而使得其因勞動(dòng)所享有的工程款債權(quán)與該建設(shè)工程有一種天然的牽連關(guān)系。從立法上看，存在牽連關(guān)系的債權(quán)比不存在牽連關(guān)系的債權(quán)在受償時(shí)處于更優(yōu)越的地位；其次，如果沒有承包人建設(shè)的工程，則其他債權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求就難以從該建設(shè)工程價(jià)值中實(shí)現(xiàn)；再次，假定承包人的工程價(jià)款債權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)，承包人就很難對(duì)經(jīng)過折價(jià)或拍賣后的建設(shè)工程的質(zhì)量維護(hù)、隱蔽瑕疵負(fù)責(zé)。這對(duì)于建設(shè)工程的受讓第三人的生產(chǎn)、生活將構(gòu)成巨大威脅；最后，如果承包人的債權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)，還影響建筑人員勞動(dòng)工資債權(quán)。從這個(gè)意義上講，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度還帶有一定的社會(huì)保障功能。

該說類似法律規(guī)定中的“兜底條款”，確實(shí)有一定的道理。然而從其具體觀點(diǎn)來看，仍有以下幾個(gè)方面值得商榷：

首先，關(guān)于“牽連關(guān)系”的觀點(diǎn)有一定道理，但尚未深入事物的本質(zhì)，值得進(jìn)一步探討；

其次，如果認(rèn)為沒有承包人建設(shè)的工程，其他債權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求就難以從該建設(shè)工程價(jià)值中實(shí)現(xiàn)，那么一旦承包人就工程價(jià)款全部?jī)?yōu)先受償，則其他債權(quán)人的債權(quán)豈不落空？況且，即使不存在承包人的優(yōu)先受償權(quán)，其他普通債權(quán)人仍可以就建設(shè)工程平等受償，似乎機(jī)會(huì)應(yīng)該更多些；

再次，對(duì)建設(shè)工程瑕疵保修義務(wù)并非承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的理由。買賣合同中的出賣人對(duì)標(biāo)的物同樣負(fù)有瑕疵擔(dān)保義務(wù)，該瑕疵擔(dān)保義務(wù)亦可同樣事關(guān)重大，然而出賣人就標(biāo)的物并不享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；

最后，關(guān)于影響建筑人員勞動(dòng)工資的觀點(diǎn)同樣也是不能成立的，理由不再贅述。

三、本文觀點(diǎn)

首先，從立法過程來看，建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)是為了保護(hù)承包人的合法權(quán)益，而非以保護(hù)農(nóng)民工工資為直接目的。對(duì)此，有學(xué)者就曾指出：“為了切實(shí)解決拖欠工程款的緊迫問題，保障承包人工程價(jià)款權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，合同法做了上述規(guī)定。”“針對(duì)社會(huì)上嚴(yán)重存在的拖欠承包費(fèi)問題，規(guī)定：‘為保護(hù)承包人利益，可規(guī)定承包人對(duì)建設(shè)工程有法定抵押權(quán)。’”而且，在《合同法》制定之初，社會(huì)上尚未出現(xiàn)大量拖欠農(nóng)民工工資的問題，“保護(hù)農(nóng)民工利益”之說并無現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。進(jìn)言之，基于合同相對(duì)性原理，發(fā)包人拖欠承包人工程款與工人工資及農(nóng)民工工資難以保障并不具有必然聯(lián)系。由此可見，《合同法》中關(guān)于建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定是為了保護(hù)承包人的經(jīng)營(yíng)利益，而不是直接保護(hù)農(nóng)民工的生存利益。至于其對(duì)保護(hù)工人工資起到了一定的作用，至多是該制度的衍生出的一種功能，而非立法基礎(chǔ)。

其次，從合同特點(diǎn)上看，建設(shè)工程合同是承攬合同的一種，承包人的優(yōu)先受償權(quán)正是基于該合同特點(diǎn)而生的一種權(quán)利，是基于勞動(dòng)成果物化的一種由私力救濟(jì)而生的權(quán)利。

“承攬合同是買賣合同的變種。這一類合同表明看來是貨幣和特定工作成果的交換，但實(shí)際上，雙方當(dāng)事人進(jìn)行的不是貨幣與一般商品物的交換，而是完成工作的一方按相對(duì)方的特別指定，把自己的特定內(nèi)容的活勞動(dòng)，與特定的物品相結(jié)合，形成物化工作成果，作為商品出賣。”那么，我們可以把承攬合同的履行與買賣合同進(jìn)行比較。買賣合同中，出賣人一般在交付標(biāo)的物時(shí)即可得到相應(yīng)價(jià)款，在對(duì)方未支付相應(yīng)價(jià)款時(shí)，出賣人可行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，拒絕為對(duì)待給付。而在承攬合同中，由于其勞務(wù)與特定標(biāo)的物相結(jié)合非瞬間所能完成，而是一個(gè)持續(xù)的、往往是先予給付的過程，若定作人不按約支付價(jià)款，則會(huì)陷承攬人于十分不利的地位。此時(shí)，基于公平原則，法律對(duì)承攬人拒絕交付工作成果的行為應(yīng)予以認(rèn)可。“法律一旦認(rèn)可當(dāng)事人基于自力救濟(jì)可以不歸還占有物或扣押其易于控制的物,就會(huì)發(fā)現(xiàn)僅將救濟(jì)行為本身合法化是不夠的,因?yàn)橄乱徊奖厝幻媾R著占有物應(yīng)如何處置的問題,如果不認(rèn)可變價(jià)受償權(quán),民事關(guān)系將長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài),并且債權(quán)人因此反而背上了妥善保管留置物的負(fù)擔(dān),這是不公平的。”這就是承攬人對(duì)其勞動(dòng)成果之留置權(quán)產(chǎn)生的根源。日本的近江幸治教授曾指出：“拒絕履行制度來自于羅馬法的惡意抗辯。這種惡意抗辯以后發(fā)展成兩個(gè)方向：一個(gè)是雙務(wù)合同關(guān)系中同時(shí)履行抗辯權(quán)；還有一個(gè)是作為債權(quán)保全制度的留置權(quán)。”

建設(shè)工程承包合同中，承包人的勞動(dòng)與工程材料等相結(jié)合物化成建設(shè)工程成果。工程完成后，在發(fā)包人拒絕按約支付工程款時(shí)，除該不動(dòng)產(chǎn)工程外，承包人并無其它更有利的“砝碼”行使抗辯。基于公平原則，在承包人向發(fā)包人交付其完成的工程之前，承包人基于其對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)工程的控制權(quán)和占有權(quán)，拒絕交付并按一定的程序行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是順理成章的。

最后，從經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)看，基于經(jīng)濟(jì)上發(fā)揮不動(dòng)產(chǎn)效能之理由，不以占有標(biāo)的物作為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)成立的要件，以便最大限度地發(fā)揮不動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物的價(jià)值。在承包人交付建筑工程后，其仍對(duì)該工程享有優(yōu)先受償權(quán)，主要是基于建筑工程的不動(dòng)產(chǎn)屬性，避免因占有而導(dǎo)致無法發(fā)揮其使用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)效用。周林彬教授對(duì)此曾進(jìn)行過詳細(xì)闡述：“由于不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)的不可移動(dòng)性，且不動(dòng)產(chǎn)體積或?qū)嵨镄螒B(tài)較大，并由債權(quán)人占有，……?由此增加債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)費(fèi)用，有違公平原則和擔(dān)保物權(quán)效率原則。”若要求承包人占有標(biāo)的物，則“使得該不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人不能使用該不動(dòng)產(chǎn)，將妨礙該不動(dòng)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效用和社會(huì)效用，造成巨大浪費(fèi)。”

綜上所述，本文認(rèn)為，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法律基于公平原則，根據(jù)建設(shè)工程承包合同的特點(diǎn)，賦予承包人以其物化的勞動(dòng)成果對(duì)其債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保并優(yōu)先受償?shù)摹⒁环N基于私力救濟(jì)而生的權(quán)利。

四、結(jié)論

本文通過對(duì)學(xué)界主要觀點(diǎn)的分析、評(píng)說，結(jié)合建設(shè)工程合同的特點(diǎn)，對(duì)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了探討。本文認(rèn)為，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法律基于公平原則，根據(jù)建設(shè)工程承包合同的特點(diǎn)，賦予承包人以其物化的勞動(dòng)成果對(duì)其債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保并優(yōu)先受償?shù)摹⒁环N基于私力救濟(jì)而生的權(quán)利。

建設(shè)工程項(xiàng)目掛靠是普遍現(xiàn)象，沒有資質(zhì)的個(gè)人或資質(zhì)不夠的企業(yè)為了能夠拿到“活”，通過掛靠具有足夠資質(zhì)承攬工程的主體以取得項(xiàng)目的施工并獲取利潤(rùn)；另外，面對(duì)建筑企業(yè)利潤(rùn)不斷下滑的趨勢(shì)，建筑企業(yè)通過將工程承包給自己?jiǎn)挝粌?nèi)部職工提高效率，以降低管理成本。

內(nèi)部承包作為一種管理模式并不為法律所禁止，但掛靠則是法律明確禁止的，因此對(duì)兩者的區(qū)分認(rèn)定就很重要，但實(shí)踐中卻并不好操作。

?各地法院規(guī)定??

安微省高院

《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》（安徽省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)2009年5月4日第16次會(huì)議通過）

第四條；同時(shí)符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營(yíng)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

●?實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；

●?實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用手續(xù)；

●?實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)民事執(zhí)行專業(yè)委員會(huì)第32次會(huì)議討論通過）

第一條：建筑施工企業(yè)的內(nèi)部人員對(duì)外以企業(yè)名義承包工程，對(duì)內(nèi)與企業(yè)簽訂承包協(xié)議，企業(yè)只收取管理費(fèi)，不在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面提供支持，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量監(jiān)管和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借用資質(zhì)，以建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

北京市高級(jí)人民法院

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號(hào)）

第二條：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：

●?不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

江蘇省高級(jí)人民法院

《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委(2008)26號(hào)）

第四條：有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的“掛靠”)

●?不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條：承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”

●?相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

●??無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

●??無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；

●??法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

四川省高級(jí)人民法院

《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號(hào)）

第五條：如何認(rèn)定借用資質(zhì)（掛靠）?

借用資質(zhì)（掛靠）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。

前述所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

●??借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系的；

●??借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；

●??借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營(yíng)方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費(fèi)（包括為確保管理費(fèi)收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的；

●??出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實(shí)質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進(jìn)行工程款支付，或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的；

●??施工合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實(shí)際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進(jìn)行采購、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

●??法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)（掛靠）情形。

第六條：如何認(rèn)定內(nèi)部承包？

建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工個(gè)人承包施工，建筑施工企業(yè)對(duì)工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于內(nèi)部承包：

●??合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的；

●??發(fā)包給個(gè)人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的；

●??承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項(xiàng)目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

●??施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動(dòng)和聘用的：

●??承包人組織項(xiàng)目施工所需的人、財(cái)、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

●??承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對(duì)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)進(jìn)行分配的。

內(nèi)部承包的對(duì)外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。

杭州市中級(jí)人民法院

《杭州市中級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》

第二條：如何區(qū)分建設(shè)工程施工過程中的掛靠與內(nèi)部承包？

對(duì)于建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，該承包人應(yīng)對(duì)工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。

當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系，如果掛靠單位并無相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定該承包合同關(guān)系無效。

因此，二者區(qū)分主要應(yīng)從合同當(dāng)事人間是否有勞動(dòng)或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對(duì)方當(dāng)事人提供等進(jìn)行判斷。

 

?案例適用情況??

案例一｜北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營(yíng)糾紛案

案號(hào)：（2006）民二終字第71號(hào)
審理法院：最高人民法院
裁判時(shí)間：2007年3月9日

摘要：從上述約定可知，原北協(xié)三處是自主經(jīng)營(yíng)，自主招聘人員，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，自己交納相關(guān)稅費(fèi)，自身滾動(dòng)發(fā)展而獲得資產(chǎn)、設(shè)備；原北協(xié)三處只固定向咨詢部或北協(xié)公司支付管理費(fèi)，而不需要再支付任何其他費(fèi)用，北協(xié)公司亦不承擔(dān)北協(xié)三處的任何風(fēng)險(xiǎn)及其他民事責(zé)任；原北協(xié)三處與北協(xié)公司之間所形成的法律關(guān)系符合掛靠經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系特征。

案例二｜江潔與候國(guó)強(qiáng)、杜曉中等建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號(hào)：（2016）川13民終126號(hào)
審理法院：南充市中級(jí)人民法院
裁判時(shí)間：2016年6月22日

摘要：所謂內(nèi)部承包是指建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂的合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的即為內(nèi)部承包。根據(jù)建設(shè)部《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》第四條規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程。判定是掛靠關(guān)系或內(nèi)部承包關(guān)系，一看江潔是否為德隆公司的職工即內(nèi)部人員，二看江潔在德隆公司同天來公司及原審原告簽訂履行本案涉及的相關(guān)合同（協(xié)議）過程的權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。

案例三｜呂丙彥與葛政懂、烏魯木齊市瑞和祥商貿(mào)有限公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第六建筑安裝工程公司與新疆通衢高科輻照保鮮有限公司的建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號(hào)：（2014）民申字第1700號(hào)
審理法院：最高人民法院
裁判時(shí)間：2014年12月11日

摘要：本院認(rèn)為，1.根據(jù)一、二審法院查明的事實(shí)，瑞和祥公司與兵團(tuán)六建沒有直接的合同關(guān)系，與兵團(tuán)六建簽訂內(nèi)部承包合同的是葛政懂，而葛政懂掛靠兵團(tuán)六建時(shí)并沒有提供瑞和祥公司的委托代理手續(xù)，且從呂丙彥申請(qǐng)?jiān)賹徧峤坏牧戆干袥Q及庭審筆錄看，兵團(tuán)六建、瑞和祥公司對(duì)葛政懂是掛靠人并沒有異議。因此，二審判決認(rèn)定葛政懂系代表瑞和祥公司掛靠兵團(tuán)六建的職務(wù)行為，并據(jù)此認(rèn)定葛政懂在本案中不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任缺乏事實(shí)根據(jù)。2.案涉建設(shè)工程施工合同系兵團(tuán)六建與疏附縣建設(shè)局簽訂，之后兵團(tuán)六建又將工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的葛政懂，葛政懂實(shí)際將工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的瑞和祥公司，瑞和祥公司又再次違法分包給了呂丙彥，故兵團(tuán)六建、葛政懂、瑞和祥公司及呂丙彥均為案涉工程的承包人，之間不存在合同相對(duì)性問題。

上述三個(gè)案例中，案例一、二對(duì)內(nèi)部承包的基本特征做了比較詳細(xì)的闡述；案例三則被認(rèn)定為掛靠。

觀點(diǎn)解析

通過上述各地的規(guī)定以及三個(gè)案例的對(duì)比，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中區(qū)分掛靠與內(nèi)部承包可以從以下幾個(gè)方面著手：

第一｜隸屬關(guān)系上

在內(nèi)部承包的人員通常與企業(yè)間有勞動(dòng)關(guān)系，兩則是隸屬關(guān)系，企業(yè)會(huì)對(duì)內(nèi)部的承包團(tuán)隊(duì)履行管理職責(zé)；而掛靠則是雙方僅僅存在資質(zhì)的借用關(guān)系，被掛靠企業(yè)只收取管理費(fèi)，不進(jìn)行任何管理，兩者沒有隸屬關(guān)系。從證據(jù)上看，可以從人員聘用合同、社保繳納、辦公場(chǎng)所是否分離等方面進(jìn)行判斷。

第二｜財(cái)務(wù)、技術(shù)等的支持上

內(nèi)部承包在財(cái)務(wù)、技術(shù)、賬目上并不與企業(yè)完全脫鉤，仍屬于企業(yè)內(nèi)部的日常經(jīng)營(yíng)的一部分，企業(yè)是會(huì)提供支持的；而掛靠財(cái)務(wù)上是明確分開的，被掛靠企業(yè)只收取管理費(fèi)，所有人員、技術(shù)、財(cái)務(wù)等等都是掛靠者自行處理，一句話概括：被掛靠者只出借資質(zhì)并收取管理費(fèi)，掛靠者只繳納管理費(fèi)，其他工程的施工、財(cái)務(wù)等等方面全部由掛靠者自行決定。在證據(jù)上可以從工程款流向情況，財(cái)務(wù)賬目的處理方式、人員的管理方式上進(jìn)行分析認(rèn)定。

第三｜風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)的分配

內(nèi)部承包作為一種企業(yè)管理模式，風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)僅僅由內(nèi)部施工團(tuán)隊(duì)承擔(dān)，整個(gè)工程的風(fēng)險(xiǎn)仍然在企業(yè)身上，內(nèi)部承包并不改變這一屬性；而掛靠關(guān)系中必然會(huì)明確被掛靠者只出借資質(zhì)并收取管理費(fèi)，一定不會(huì)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，風(fēng)險(xiǎn)是由掛靠者自己承擔(dān)。證據(jù)上，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)首先最直接的證據(jù)就是雙方合同的約定內(nèi)容，從雙方享有的權(quán)利和承擔(dān)的合同義務(wù)進(jìn)行判斷。

作者：胡昂，來源：惟勝會(huì)公眾微信號(hào)