不知道大家有沒有發(fā)現(xiàn)，履行形式審查義務(wù)應(yīng)屬作用于訂立擔(dān)保合同之前，而事后要求公司有權(quán)機(jī)構(gòu)追認(rèn)，也需要公司自愿配合的情況下才能進(jìn)行。那么，在事前尚未履行形式審查義務(wù)，事后公司又不愿意配合追認(rèn)的情況下，未經(jīng)董事會(huì)/股東會(huì)同意，公司對(duì)外提供的擔(dān)保就沒救了嗎？小編要說：別怕，還有救！

若公司積極配合，事后出具同意擔(dān)保的決議書進(jìn)行追認(rèn)，當(dāng)然啥事都沒有了。但若公司拒不配合，無奈之下也只好對(duì)簿公堂，法庭上對(duì)決了！接下來小編根據(jù)最高院相關(guān)案例，給大家梳理梳理，在訴訟中認(rèn)定公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的幾點(diǎn)取勝法寶。

一、擔(dān)保合同上的簽字股東所持具有表決權(quán)的股份已經(jīng)超過法定或者章程規(guī)定的多數(shù)，簽字股東的決定可被視為全體股東決議，即便沒有股東會(huì)或者董事會(huì)決議，擔(dān)保合同仍然有效

即使擔(dān)保事項(xiàng)交由股東會(huì)或者董事會(huì)進(jìn)行表決，通過表決的結(jié)果也體現(xiàn)為同意的股東所持有的股份超過法定或者公司章程規(guī)定的比例。因此，雖擔(dān)保合同事實(shí)上并未經(jīng)過股東會(huì)或董事會(huì)表決程序，但擔(dān)保合同上的簽字股東所代表的股權(quán)已經(jīng)達(dá)到要求，實(shí)質(zhì)上董事會(huì)或者股東會(huì)表決結(jié)果已經(jīng)體現(xiàn)，只是缺少了召開董事會(huì)或股東會(huì)表決的程序而已。

二、公司章程并未規(guī)定對(duì)外擔(dān)保需經(jīng)股東會(huì)或者董事會(huì)決議，公司全部股東或?qū)嶋H控制人積極配合辦理抵押擔(dān)保的，應(yīng)認(rèn)定該擔(dān)保有效

公司雖未在擔(dān)保合同簽訂后出具同意擔(dān)保的決議書，但是公司全部股東在知悉該擔(dān)保行為未經(jīng)董事會(huì)或股東會(huì)表決的情況下，依舊積極配合辦理?yè)?dān)保手續(xù)，事實(shí)上已經(jīng)以行動(dòng)表示對(duì)該擔(dān)保行為進(jìn)行追認(rèn)，擔(dān)保應(yīng)認(rèn)定為有效。

三、公司擔(dān)保債務(wù)實(shí)際上用于公司經(jīng)營(yíng)管理，并非為股東的個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保

《公司法》第16條等規(guī)定，其立法目的系防止公司大股東濫用控制地位，出于個(gè)人需要、為其個(gè)人債務(wù)而由公司提供擔(dān)保，從而損害公司及公司中小股東權(quán)益。公司所擔(dān)保之債務(wù)實(shí)際上用于公司經(jīng)營(yíng)管理，這不僅符合合同簽訂股東的利益，也符合公司全體股東的利益，公司本身是最終的受益者。即使公司董事會(huì)或股東會(huì)并未對(duì)該擔(dān)保行為進(jìn)行表決，但是該擔(dān)保行為事實(shí)上有利于公司的自身經(jīng)營(yíng)發(fā)展需要，并未損害公司及公司中小股東權(quán)益，不違反公司法16條之立法目的。

四、控股股東為其子公司債務(wù)提供擔(dān)保的，視為真實(shí)意思表示，即便未經(jīng)股東會(huì)/董事會(huì)同意，擔(dān)保合同仍有效

控股股東為其子公司債務(wù)提供擔(dān)保，實(shí)際上符合公司本身的利益，應(yīng)當(dāng)視為公司的真實(shí)意思表示，該擔(dān)保行為有效。

五、債權(quán)人未盡合理審查義務(wù)不構(gòu)成表見代理，且公司未予追認(rèn)認(rèn)定擔(dān)保無效的，但判決公司應(yīng)對(duì)債務(wù)人不能清償部分承擔(dān)1/2責(zé)任

近日，湖南“操場(chǎng)埋尸案”備受社會(huì)關(guān)注。掩蓋十六年的案件重見天日，十六年來，對(duì)于鄧世平而言是黑暗埋沒的十六年，靈魂難安；對(duì)于鄧世平的家屬而言是痛苦扎心的十六年，內(nèi)心不平卻又無處伸冤。

盡管案件尚在辦理之中，但我們可知該案僅僅是冤假錯(cuò)案的冰山一角，也僅僅是糾正（正在糾正）的冤假錯(cuò)案的些許倒影。

在今天的法律圈，我們總是會(huì)說“正義或許會(huì)遲到，但永遠(yuǎn)不會(huì)缺席”，與之相對(duì)應(yīng)的還有一句諺語“遲到的正義非正義”。正義是一個(gè)核心范疇明確、邊緣范疇模糊的概念。

《荀子》：“不學(xué)問，無正義，以富利為隆，是俗人者也?！闭x觀念萌于原始人的平等觀，形成于私有財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)后的社會(huì)。而今在倫理學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域都被廣泛討論，在倫理學(xué)中，正義通常指人們按一定道德標(biāo)準(zhǔn)所應(yīng)當(dāng)做的事，也指一種道德評(píng)價(jià)，即公正。

在刑事司法領(lǐng)域，無辜之人不受冤屈、有罪之人按照法定程序承擔(dān)法定罪責(zé)即是正義最基本的要求，陳興良教授曾言“司法的最高境界是無冤”，仔細(xì)揣摩，現(xiàn)實(shí)卻是如此，但不應(yīng)當(dāng)如此。

冤家錯(cuò)案的出現(xiàn)一定是違法的，嚴(yán)格依照法定程序查清案件事實(shí)，準(zhǔn)確適用法律定罪量刑不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)個(gè)案的非正義，除非法律規(guī)定的類罪是非正義的，無冤本為刑事司法的最基本要求，現(xiàn)實(shí)中卻成為一種司法奢侈，成為一種崇高的目標(biāo)和最高的境界，以致于無限接近而不能至。

每每出現(xiàn)糾正冤假錯(cuò)案的時(shí)候，民眾的司法呼喚異常激烈，既考驗(yàn)著辦案機(jī)關(guān)，也考驗(yàn)律師承辦冤假錯(cuò)案的能力和勇氣。

為什么公眾這么關(guān)注冤假錯(cuò)案？如何讓人民感受到國(guó)家的公平公正，就在于個(gè)案的處理結(jié)果。大眾迫切想知道真相，卻往往難以獲知真相，在報(bào)道的冤假錯(cuò)案之外，我們無法想象還有多少駭人聽聞的案件存在，我們更無法想象置身案件中的被害者及其家屬的絕望和無助，好奇之余不免心生畏懼，也許自己在未來某個(gè)時(shí)候也會(huì)成為案例中的原型人物。

近些年吸引大眾眼球的冤案屢屢出現(xiàn)，一起起沉睡已久、觸目驚心的刑事案件拉開光明大幕，蒙冤者終于沉冤昭雪、重見天日。每一份無罪判決的背后，都凝聚了法律人的心血和努力。有舍棄尊嚴(yán)、丟掉自由乃至生命的當(dāng)事人，更有勇往無前的刑辯律師，他們堅(jiān)守著對(duì)法治的信仰，對(duì)正義的追求，為那些飽受冤屈的人們爭(zhēng)來自由、贏回尊嚴(yán)，讓公平正義落到具體的個(gè)案之上，維護(hù)了司法的神圣和權(quán)威。遺憾的是，真正得到糾正的冤假錯(cuò)案太少，糾正的過程也太艱難。

比如2017年的十大無罪案例：福建寧德繆新華等人故意殺人案；上海丁小紅詐騙案；新疆周遠(yuǎn)故意傷害、強(qiáng)制猥褻案；云南盧榮新故意殺人、強(qiáng)奸案；吉林省“孫氏三兄弟”孫寶國(guó)、孫寶東、孫寶民組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織、故意殺人案；黑龍江許立華詐騙案；河北邯鄲孔成杰猥褻兒童案；河北滄州楊有軍搶劫案；內(nèi)蒙古王力軍非法經(jīng)營(yíng)案；河北石家莊夏宜榮等三人虛開增值稅發(fā)票案。這十起案件有一些共同的特征，都是生效判決數(shù)年后，經(jīng)歷種種曲折才啟動(dòng)再審程序，最終改判。

不單單是這十起案件，具有重大影響力的刑事糾錯(cuò)案件大都如此，如下圖所示：

（本圖統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)參考法律博客）

從上述冤案可以看出，真正是法院自動(dòng)再審得以糾正的幾乎沒有，糾錯(cuò)的因素大多在于“真兇再現(xiàn)”或者“亡者歸來”，蒙冤者及其家人的長(zhǎng)期申訴信訪，得以引起“兩高”重視，重啟復(fù)查予以糾正。現(xiàn)實(shí)中，很少有蒙冤者家屬能夠經(jīng)受時(shí)日消磨，耐心伸冤的。對(duì)于這些重大冤案來說，通過正常申訴途徑糾正的可能性是微乎其微的，比如具有較大影響的張氏叔侄、佘祥林、趙作海等正常申訴都未得到平反，直到“真兇再現(xiàn)”或者“亡者歸來”才峰回路轉(zhuǎn)，出現(xiàn)了“意外”的契機(jī)。對(duì)于一般的刑事案件想要通過正常申訴得以再審恐怕更是難上加難。

相較于旁觀者來說，正義對(duì)被害者才是最重要的，才有存在的意義。對(duì)大眾來說，遲到的正義不過是對(duì)自己的安慰，安慰我們?cè)诜ㄖ紊鐣?huì)下，但愿不會(huì)再遭此喪盡天良的對(duì)待。

“正義會(huì)遲到，但不會(huì)缺席。”最近湖南“操場(chǎng)埋尸案”再次讓“遲到的正義”成為一個(gè)熱點(diǎn)話題。隨著部分事實(shí)細(xì)節(jié)公之于眾，在為作案手段殘忍令人震驚，人們對(duì)即將到來的正義充滿期待，充滿欣慰，這是人們對(duì)正義最樸素的渴望和禮贊，也僅僅是渴望和禮贊。

感性不等于理性。法律上的非正義包括實(shí)體的非正義和程序的非正義兩個(gè)方面，而我們往往只關(guān)注實(shí)體，以結(jié)果論是非。只有程序的正義才能保證實(shí)體的正義，人之為人，在法治國(guó)家依法享有的權(quán)利不被非法剝奪，這是最起碼的個(gè)人尊嚴(yán)和國(guó)民幸福感，遲到的正義不僅僅在實(shí)體上造成了非正義，在案件辦理過程中出現(xiàn)了嚴(yán)重的程序非正義，所以遲到的正義非正義。

罪刑法定歷來被人稱贊，但是在刑事司法層面罪刑不完全是法定，罪刑在某種意義上是人定。為什么這樣說，罪刑法定是應(yīng)然層面的，現(xiàn)實(shí)情況是罪與非罪的認(rèn)定和刑罰的裁量都是人定的，只不過裁判者并非為所欲為，而是在依法享有裁判權(quán)的同時(shí)，法律劃定了裁判者權(quán)力的范圍，在法定的空間、幅度內(nèi)和程序下依法定罪量刑，給權(quán)力套上了枷鎖，要求裁判者根據(jù)法律規(guī)定的條件來認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)而認(rèn)定法律對(duì)涉案事實(shí)的評(píng)價(jià)，最終做出判決，但裁判者還有有較大的裁量空間，這是實(shí)體上的操作。

自國(guó)家、法律等制度產(chǎn)生后，如何讓司法裁判不受外界干擾，一直是中外法治理論永恒而持久的問題。刑法作為公法，涉及對(duì)公民的自由乃至生命的限制與剝奪，自由裁量權(quán)能否正確適用，至關(guān)重要。隨著人們對(duì)過往歷史的深度反省，刑法典的修正與完善，刑事自由裁量權(quán)也日益受到越來越多的規(guī)制。對(duì)刑事司法人員自由裁量權(quán)到底是采取一種嚴(yán)格限制的，抑或保持裁量的相對(duì)自由，是一個(gè)值得探究的問題。

刑法適用不僅及于行為及行為所指向的危害結(jié)果，還需考察行為背后所反映的行為人之主觀惡性。因此，相對(duì)于其他部門法而言，刑法的適用更具有精密性，更關(guān)注人本身與人性，刑事自由裁量權(quán)有其自身獨(dú)特的一面。

首先，刑法是二次制裁法，刑罰涉及對(duì)個(gè)人重大權(quán)益之限制與剝奪，刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)是被迫的、不得已的，刑罰適用邊界、方式必須由成文法作出明確規(guī)定，意味著刑事自由裁量權(quán)必須基于罪刑法定主義下的實(shí)體法規(guī)則——一套以刑法典為主的刑罰制裁規(guī)則。必須指出的是，由于刑事立法采取了違法與刑罰制裁的雙層體系，最高司法機(jī)關(guān)不斷出臺(tái)種種個(gè)罪之司法解釋以明確刑罰的具體適用，又基于“同案同判”，推行量刑規(guī)范化，均基于量刑均衡、裁判尺度統(tǒng)一的考量。

其二，我國(guó)未采取事實(shí)判斷與法律判斷二元制模式，而采取一種和大陸法系國(guó)家相似的事實(shí)認(rèn)定、法律適用一體化司法裁決模式。刑事司法官不僅僅要對(duì)法律適用作出選擇，還必須對(duì)事實(shí)作出判斷，這說明自由裁量權(quán)包含了證據(jù)取舍與事實(shí)判斷權(quán)，也意味著司法判斷交由專業(yè)司法官群體。

其三，所謂的“李斯特鴻溝”，即刑事政策被認(rèn)為是刑法不可逾越的一道鴻溝，其也在一定程度上影響著自由裁量權(quán)的行使。故需要最高司法機(jī)關(guān)通過頒布規(guī)范性文件，以銜接刑事政策與刑罰裁量。

可以看到，中國(guó)當(dāng)下司法對(duì)刑事自由裁量權(quán)采取一種嚴(yán)密的規(guī)制體系，規(guī)則、制度的設(shè)計(jì)者目的在于對(duì)刑事司法官在證據(jù)與事實(shí)判斷、入罪標(biāo)準(zhǔn)與量刑尺度的整個(gè)裁量過程進(jìn)行全方位的監(jiān)督。

刑罰的終極目標(biāo)是罪刑均衡，同案同判。近年來，立法、司法解釋日益精細(xì)化，證據(jù)與事實(shí)認(rèn)定規(guī)則、實(shí)體規(guī)則、量刑規(guī)則等司法操作規(guī)則進(jìn)一步完善。筆者認(rèn)為，可以從司法審判過程公正、完善細(xì)化刑事法律規(guī)則具體內(nèi)容等方面進(jìn)行努力，讓刑事司法官在堅(jiān)持罪刑法定原則的同時(shí)，能夠較好地運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)，進(jìn)而維護(hù)審判結(jié)果的公正，促進(jìn)司法正義，提升司法公信。

這里有必要提及一點(diǎn)，所謂的司法三段論：大前提（法律規(guī)范）——小前提（案件事實(shí)）——結(jié)論（裁判結(jié)果），這是永遠(yuǎn)正確的，但也是永遠(yuǎn)沒有應(yīng)用價(jià)值的，言之輕巧為之艱難。刑事司法的精髓在于事實(shí)認(rèn)定而不是法律適用，但就法律適用來說，裁判者的嫻熟程度是有保障的，或者說法律適用的爭(zhēng)議不會(huì)特別大，不排除個(gè)別案件作為特例的存在。

大多數(shù)時(shí)候冤假錯(cuò)案的問題出在事實(shí)認(rèn)定上，司法三段論應(yīng)該是司法經(jīng)驗(yàn)——客觀事實(shí)——法律事實(shí)。一個(gè)有責(zé)任心長(zhǎng)期從事司法工作的從業(yè)者在辦案實(shí)踐中積累的提煉事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)是復(fù)制不來的，客觀事實(shí)準(zhǔn)確的說是不成立的，因?yàn)檎l也不知道客觀事實(shí)是什么，最初表現(xiàn)為一起事件，經(jīng)過法定程序在證據(jù)證明的基礎(chǔ)上歸結(jié)為法律事實(shí)，這一環(huán)節(jié)非嫻熟的經(jīng)驗(yàn)而不可完成，新手上路要當(dāng)心。

當(dāng)然，經(jīng)驗(yàn)也講求實(shí)效，一則是有些經(jīng)驗(yàn)是過時(shí)的落后的，二則是新人的好奇心和責(zé)任心會(huì)更強(qiáng)，經(jīng)驗(yàn)豐富的人未必事必躬親、面面俱到。法律事實(shí)的提煉是案件是否會(huì)成為冤假錯(cuò)案的前提。

細(xì)數(shù)每一個(gè)被糾正的案件，由一種結(jié)果改判為另一種結(jié)果，這是實(shí)現(xiàn)正義嗎？顯然不是，結(jié)果本該如此，不是正義遲到，而是裁判者為（他人）曾經(jīng)錯(cuò)誤的裁判在贖罪，原本錯(cuò)誤的裁判產(chǎn)生的惡果會(huì)因?yàn)楦呐卸謴?fù)嗎？肯定不能，被害者的人身自由，甚至是生命，豈可由裁判的糾正而復(fù)原，至于財(cái)產(chǎn)損失根本無法計(jì)算。

毋庸置疑，應(yīng)當(dāng)稱贊糾正冤假錯(cuò)案的所有參與者，是他們揭露真相，還原真實(shí)，給每一顆冰冷的心一絲絲安慰。同時(shí)，冤假錯(cuò)案糾正的越多越更表明曾經(jīng)的裁判問題越嚴(yán)重，原本應(yīng)為而不為、亂為，錯(cuò)誤的糾正更多的應(yīng)該是引起我們的深思和檢討，而不是一路高歌，因?yàn)橐延械腻e(cuò)誤是糾正不完的，況且不可避免的還可能會(huì)出現(xiàn)新的錯(cuò)誤的裁判，糾正已有的錯(cuò)誤是分內(nèi)之責(zé)，杜絕當(dāng)下的錯(cuò)誤更是不可推卸的責(zé)任。

程序正義保障實(shí)體正義不是一句空話。個(gè)案是形形色色的，即便性質(zhì)相同，所有案件在事實(shí)細(xì)節(jié)和具體情節(jié)上都有差異，所涉及的法律問題更會(huì)有差異，在裁判結(jié)論作出之前，多多少少都具有一定的不確定性，所以，個(gè)案的實(shí)體裁判依據(jù)的較為抽象的，不可能也不應(yīng)該具體到細(xì)節(jié)末節(jié)上。裁判結(jié)果是看得見的，裁判者達(dá)成裁判的過程是看不見的，但是案件的裁判過程應(yīng)該對(duì)當(dāng)事人、律師透明、公開，讓他看得見、摸的著，程序的明確、具體和可操作就是“看得見的正義”，也就是程序正義。

在當(dāng)下的刑事司法環(huán)境下，社會(huì)法治基礎(chǔ)上，法律職業(yè)者專業(yè)素養(yǎng)上，要使裁判結(jié)論得到人們的認(rèn)可，不僅要結(jié)果公正，裁判者還必須確保判決過程符合公平、正義的要求。在我的理解中中，公法不是賦權(quán)法，而是限權(quán)法，執(zhí)法者、司法者在享有法定權(quán)力的同時(shí)，法律提前就預(yù)設(shè)了權(quán)力的范圍和行使的方式，對(duì)公權(quán)力的規(guī)制就是對(duì)私權(quán)利的保障，規(guī)制公權(quán)力最好的良方就是公開、透明，司法活動(dòng)的公開、透明是保障人權(quán)最切實(shí)的措施，不需要太多的口號(hào)式呼喊。

程序的公開化就要權(quán)力受監(jiān)督，越權(quán)有顧慮，讓被告人全方位參與，辯護(hù)人全方位參與，保證其法定權(quán)利得到行使，而不僅僅是寫在紙上的權(quán)利，程序正義能夠保證辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也只有程序正義才能較好的保障辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

從實(shí)體與程序的角度講，遲到的正義非正義。不但如此，在刑事司法中，司法裁判講求法定性、準(zhǔn)確性，還講求及時(shí)性。司法的及時(shí)性包括兩方面的內(nèi)容，一是不可操之過急，草草定案，二是不得過于遲緩，亡羊補(bǔ)牢，這是背離程序正義的兩種極端。

這種司法裁判的及時(shí)性一般有兩個(gè)看似矛盾的要求：一是裁判的形成不得過于遲緩，二是司法程序的運(yùn)作不得過于急速。換言之，及時(shí)性講求的是一種典型的“中庸之道”，是在過于遲緩和過于急速之間確定的一種中間狀態(tài)。在司法裁判過程中，過慢和過快構(gòu)成了與程序正義直接背離的兩種極端。

司法程序都是有期間的，暫且不論期間合理與否，法定期間都是要杜絕過快或者過慢的裁判，從追訴犯罪的角度來講，每一起裁判都是罰當(dāng)其罪、判當(dāng)其時(shí)，懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序、保障社會(huì)安寧都對(duì)及時(shí)性具有內(nèi)在的要求，被告人也需要及時(shí)裁判。

要具體界定什么及時(shí)性是困難的，但是要說明兩頭的極端表現(xiàn)卻是可以的。過快或者過慢都是相較法定期間內(nèi)而言的，超出法定期間即為違法。如果一起案件遲遲不出裁判，辦案時(shí)間的過度延長(zhǎng)，會(huì)直接招致案件事實(shí)難以查清的困境，證據(jù)的流失往往導(dǎo)致案件的事實(shí)真相隨著時(shí)間的流逝而變得越來越難以查明，判決結(jié)果出現(xiàn)錯(cuò)誤的幾率在增加。裁判過程的遲緩和低效很可能帶來不公正的裁判結(jié)論。

長(zhǎng)期羈押而案件未決，對(duì)于被告人而言，其人身、財(cái)產(chǎn)損害更是無法計(jì)算，精神折磨非親歷者不可體會(huì)，對(duì)于家庭、社會(huì)都是損傷，在冤假錯(cuò)案中也使得真兇逍遙法外，被侵害的法益得不到及時(shí)的恢復(fù)和補(bǔ)償。

當(dāng)然司法裁判也不是形成得越快越好。操之過急，其危害不比遲延裁判小。急則亂，亂則易錯(cuò)。因?yàn)榧彼俚牟门袆t容易簡(jiǎn)略應(yīng)有的裁判程序，被告人的權(quán)益會(huì)被忽視，這在歷次嚴(yán)打中追求從重從快可見一斑?！皣?yán)打”自1983年以來已經(jīng)開展了多次，縱觀歷次“嚴(yán)打”及最高人民法院工作報(bào)告，“嚴(yán)打”偏差是很容易出現(xiàn)的，如下表：

這是歷次“嚴(yán)打”中刑事案件的統(tǒng)計(jì)情況。由此可見，專項(xiàng)行動(dòng)的針對(duì)重點(diǎn)罪名進(jìn)行的，自上而下的進(jìn)行，地方辦案機(jī)關(guān)往往基于政績(jī)考量，將其作為政治任務(wù)來完成，批量抓人、聲勢(shì)浩大，比如之前公開報(bào)道的各省份在開展“掃黑除惡”專項(xiàng)行動(dòng)后迅速抓捕了嫌疑犯數(shù)以千計(jì)，比如山西省公安機(jī)關(guān)共打掉涉黑涉惡犯罪組織和團(tuán)伙54個(gè)，其中打掉涉嫌黑社會(huì)性質(zhì)組織4個(gè)，打掉惡勢(shì)力犯罪組織50個(gè)；陜西省公安廳1月25日起在全省公安機(jī)關(guān)部署開展掃黑除惡集中收網(wǎng)行動(dòng)以來，警方已打掉黑惡團(tuán)伙202個(gè)，抓獲黑惡犯罪涉案人員1426名，破獲黑惡犯罪案件532起，查封、凍結(jié)、扣押涉案資產(chǎn)921萬余元；河南省首批“掃黑除惡”抓捕1482人；浙江首批“掃黑除惡”抓獲1200人等等。運(yùn)動(dòng)式行動(dòng)昭然若是，一味強(qiáng)調(diào)從快從重不可避免的會(huì)出現(xiàn)“嚴(yán)打”偏差，侵犯被害人的合法權(quán)益。我們要深知：犯罪現(xiàn)象是普遍存在的，也是社會(huì)發(fā)展中必然存在的現(xiàn)象，是很難通過一次“嚴(yán)打”就能完成的，盤根錯(cuò)節(jié)、利益交織的疑難問題更是如此。因此，運(yùn)動(dòng)化執(zhí)法傾向早該杜絕，依法行使裁判權(quán)，保障各方的合法權(quán)益是大勢(shì)所趨。

畢竟，程序正義的維護(hù)是需要有一定的時(shí)間加以保證的。沒有必要的時(shí)間投入，被告人、被害人及辯護(hù)人、訴訟代理人在調(diào)查證據(jù)、準(zhǔn)備防御和有效影響裁判結(jié)論方面，就很難有所作為。沒有必要的時(shí)間保證，訴訟各方在法庭上也難以展開充分的舉證、質(zhì)證和辯論，使得法庭審判往往因此而流于形式，裁判的公正也無法保證。

簡(jiǎn)言之，裁判不能過于急速，也不可過于遲緩，兩者都會(huì)走向程序上的非正義，都會(huì)導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)和正義的缺席。

冤假錯(cuò)案的糾正是及其困難的。盡管我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判向人民法院或者人民檢察院提出申訴的權(quán)利，同時(shí)規(guī)定人民檢察院發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的裁判可以向人民法院提出抗訴，人民法院發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的裁判可以決定再審。檢察院和法院是平反冤案的職能部門，各級(jí)法院、檢察院都設(shè)立有刑事申訴審查部門，從事冤案審查。但是，是主動(dòng)審查還是被動(dòng)審查，我們不得而知，糾正冤假錯(cuò)案異常困難卻是現(xiàn)實(shí)。

司法實(shí)踐中，既然法律明確規(guī)定再審糾錯(cuò)程序，為什么這些冤案不能通過正常的申訴途徑來解決呢？從制度上說，我國(guó)刑事再審程序的啟動(dòng)，事實(shí)上只以生效判決確有錯(cuò)誤為前提，這有很明顯的主觀主義色彩；從程序上說，一般由司法機(jī)關(guān)通過書面審查啟動(dòng)，沒有當(dāng)事人、律師、證人直接參與的聽證程序。哪些新證據(jù)能證明原審判決確有錯(cuò)誤，由司法機(jī)關(guān)，甚至是由原審法院來認(rèn)定，這就增加了翻案的難度。呈現(xiàn)在我們面前的是一份判決，但是案件的辦結(jié)是一個(gè)長(zhǎng)期的過程，參與人員廣泛，經(jīng)歷程序復(fù)雜，僅從一個(gè)結(jié)果來判斷整個(gè)過程的錯(cuò)誤顯然是具有較大困難的，糾正冤假錯(cuò)案也就變得艱難。

對(duì)冤假錯(cuò)案的強(qiáng)力糾正，是我們孜孜不倦的祈求，一些已經(jīng)成為“歷史”的案件被重新翻出，辦案機(jī)關(guān)要以實(shí)事求是的態(tài)度糾正冤假錯(cuò)案，只是這樣的案例太過罕見。面對(duì)現(xiàn)狀，糾正冤假錯(cuò)案的路在何方，當(dāng)前從最高人民法院自上而下要求糾正冤假錯(cuò)案的現(xiàn)實(shí)情勢(shì)下，盡管荊棘蹣跚，也是難得的時(shí)機(jī)，以糾正冤假錯(cuò)案為契機(jī)，保障被告人的各項(xiàng)法定權(quán)利，保障辯護(hù)人依法行使法定權(quán)利，最大可能的防止出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，是司法從業(yè)者最崇高的使命。因?yàn)檫t到的正義非正義，與其事后糾錯(cuò)，不如事前防范避免出錯(cuò)。

當(dāng)然，知錯(cuò)能改善莫大焉。

?【案情】

2015年3月，因資金緊張，李某、過某夫婦為李某作為投資人的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)A廠向B銀行辦理2年期經(jīng)營(yíng)性貸款。李某、過某夫婦為該筆貸款提供連帶責(zé)任保證，同時(shí)以兩人年僅10歲的女兒李某某名義與B銀行簽訂了貸款抵押擔(dān)保合同，以李某某名下房產(chǎn)進(jìn)行抵押擔(dān)保，并辦理了抵押登記手續(xù)；而在辦理抵押登記時(shí)，李某、過某夫婦向B銀行及房產(chǎn)登記部門出具保證書，承諾借款用于A廠企業(yè)經(jīng)營(yíng)，經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)部分用于李某某的生活支出。嗣后，B銀行按約發(fā)放了貸款。貸款到期后，因經(jīng)營(yíng)不善，A廠無力償還。

2017年4月，B銀行訴至法院，要求：A廠償還貸款；李某、過某夫婦就此承擔(dān)連帶保證責(zé)任；就拍賣、變賣李某某名下房產(chǎn)的所得行使優(yōu)先受償權(quán)。訴訟中，李某某辯稱其對(duì)父母處分其房產(chǎn)并不知情，其父母無權(quán)為貸款抵押其名下房產(chǎn)，請(qǐng)求駁回B銀行的相應(yīng)訴請(qǐng)。

【分歧】

本案爭(zhēng)議問題是：李某、過某夫婦辦理貸款抵押未成年女兒名下房產(chǎn)的效力如何認(rèn)定？

第一種意見認(rèn)為，A廠系不具備獨(dú)立人格的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，與李某、過某夫婦家庭財(cái)產(chǎn)難以有效實(shí)際區(qū)分，且李某、過某承諾經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)部分用于李某某的生活開銷，可以認(rèn)定為了李某某利益而處分其財(cái)產(chǎn)，抵押行為合法、有效。

第二種意見認(rèn)為，無論李某、過某是否為李某某利益處分案涉房產(chǎn)，因已辦理抵押登記手續(xù)，B銀行作為抵押權(quán)人有權(quán)處分。

第三種意見認(rèn)為，李某、過某夫婦作為未成年人李某某法定監(jiān)護(hù)人理應(yīng)審慎、為李某某利益最大化而處分其名下財(cái)產(chǎn)，卻為充滿不確定性和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)抵押房產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保，不能認(rèn)為系為李某某利益，處分無效。雖然案涉房產(chǎn)已經(jīng)抵押登記，但設(shè)立上存有瑕疵，我國(guó)學(xué)界通說及物權(quán)法均否認(rèn)物權(quán)行為無因性，B銀行不得行使抵押權(quán)。

【評(píng)析】

筆者贊同第三種意見，理由如下：

第一，監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)確保被監(jiān)護(hù)人利益最大化（這是《兒童權(quán)利國(guó)際公約》所倡導(dǎo)，也是即將生效的民法總則對(duì)于我國(guó)監(jiān)護(hù)制度作出的重要完善之一），否則不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。企業(yè)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)存在內(nèi)在的、不可預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)，難以確保必然、穩(wěn)定的收益或利潤(rùn)，涉入其間，則使未成年人財(cái)產(chǎn)處于“風(fēng)雨飄搖之中”，遭受難以挽回的損失。未成年人的核心利益在于身心健康成長(zhǎng)、發(fā)展，其名下財(cái)產(chǎn)正是構(gòu)筑良好成長(zhǎng)環(huán)境的重要物質(zhì)根基，故財(cái)產(chǎn)及收益應(yīng)確保用于未成年人的生存、教育、醫(yī)療、培訓(xùn)等直接關(guān)聯(lián)未成年人利益之處，處分財(cái)產(chǎn)亦應(yīng)從財(cái)產(chǎn)增值、保值或風(fēng)險(xiǎn)最小化出發(fā)，如租賃、置換學(xué)區(qū)房等，方可謂以最有利未成年人利益原則處分其財(cái)產(chǎn)。

第二，物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。未成年人李某某的父母作為法定監(jiān)護(hù)人，未能從最大限度保護(hù)未成年人利益原則出發(fā)處分其名下房產(chǎn)，損害了李某某利益，屬于無權(quán)處分。同時(shí)，通過承諾書可知，B銀行應(yīng)明知抵押房產(chǎn)系經(jīng)營(yíng)借貸處分未成年人李某某名下房產(chǎn)，故不能認(rèn)定為善意相對(duì)人。因此，李某某可以申請(qǐng)登記機(jī)關(guān)撤銷設(shè)在其財(cái)產(chǎn)之上的抵押登記；在本案中，抵押登記屬于無權(quán)處分行為，B銀行不得行使抵押權(quán)，否則侵害了所有權(quán)人李某某的合法利益。

（作者單位：江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院）